最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五八一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林鴻文律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五
月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第四七八三號，起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第三八二九號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：㈠、上訴人甲○○與被害人楊龍華碰面，純屬巧合，則攜帶土製鋼管型手槍及子彈外出，如何即生殺人犯意？又證人陳氏花於第一審證述伊係越南人，不知有無聽錯「待會你會被我打死」之語，因而上訴人是否曾以該語恐嚇被害人，仍有疑問，原判決對此有利上訴人之證詞，是否足採，未予說明，有理由不備之違法。而上訴人果有殺害被害人故意，何以恐嚇被害人該句話後即離去。此外，上訴人如有直接朝被害人胸部開槍行為，槍擊傷口應呈水平狀，不會略呈垂狀，原審對此未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、上訴人如真有殺害被害人故意，大可於證人林朝基抵案發現場前，射殺被害人，又豈會請民眾叫救護車。抑有進者，可於巧遇被害人時，即開槍射殺，不必等被害人尾隨上訴人進入巷內，於發生肢體衝突受傷後才開槍。而扣案土製鋼管型手槍，須雙方操作擊發，上訴人與被害人發生拉扯，何能空出雙手擊發該槍。且若有意開第二槍殺害被害人，豈會單手持槍。原判決對上開有利上訴人之證據，未說明不採納之理由，難謂無理由不備之違法。㈢、原審未將相關卷證，送請內政部警政署刑事警察局，依案發當時狀況及上訴人與被害人拉扯姿勢，判斷扣案手槍是否會因拉扯而走火，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、卷附長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫民國九十八年九月九日（九八）長庚院法字第０七一八號函附精神鑑定報告書，記載上訴人行為時，因酒後衝動性增加和判斷力減弱，使其有部分精神障礙及其他心智缺損，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，部分降低，原判決未予減輕其刑，有適用法則不當之違法。㈤、上訴
人於原審聲請傳訊證人陳氏花、廖錫卿、林朝基、謝進財、員警張弘學、蔡嘉獻等，欲證明陳氏花聽錯上訴人之語及上訴人為被害人毆傷等項，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查原判決維持第一審論處上訴人殺人罪刑之判決，駁回其與檢察官在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信；陳氏花於警詢、偵查及第一審之證述，如何自始一致，堪以採信；上訴人如何有殺害被害人之故意；其如何有機會一手持槍，另一手拉扣案土製鋼管型手槍之撞針拉桿，以擊發子彈；被害人所受槍擊之傷，如何非槍枝走火所致；上訴人行為時，如何無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低情形；其聲請傳訊陳氏花、廖錫卿、林朝基、謝進財、承辦員警，請求調閱其入台灣台北看守所時之身體檢查報告，如何均無必要；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查扣案土製鋼管型手槍是否會因拉扯而走火，須考量使用者當時狀況及拉扯姿勢而定，內政部警政署刑事警察局無法推判，有該局九十八年七月二十八日刑鑑定字第０九八００九三五七九號函在卷可參。原判決乃依據扣案土製鋼管型手槍之組成結構、案發當時上訴人持握扣案手槍之方法，及其與被害人拉扯時，各自所處之相對位置及姿勢情狀，予以綜合研判，而認定被害人所受槍擊傷害，顯非所謂「槍枝走火」所致（見原判決第九、十頁），自無再送請該局鑑定之必要，要難謂原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十七 日
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