最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五八一二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十
九年六月三十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第六一號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一六三
四一號、八十八年度偵字第九五九至九六二、九六四至九六六、
一五三一、二四六四、三一八二、五一０九至五一一一、五三四
四、五四六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、證人黃○楠、鄭○慶於法務部調查局北部機動工作組（下稱北機組）或桃園縣調查站之供述，原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，認有證據能力。但原判決認定該項供述之信用性已獲保障之理由，僅闡明彼等供述之任意性，並未敘明為何具有「可信之特別情況」，原判決採為證據，顯然違法。㈡、原判決採為證據之證人臧○涵於北機組或桃園縣調查站之證述，並未具體說明為何有「可信之特別情況」，形同未敘明理由，有理由不備之違法。又上訴人丙○○於原審具狀爭執臧○涵之證言，無證據能力，原審未詳加審究說明，遽謂「辯護人所辯，無非臆測，不足為採」云云，於法自屬有違。而臧○涵上開證述顯有受不正訊問，並藉許諾對其為不起訴處分，以換取不利其他共同被告之陳述，如何能期待其嗣於偵查中再為真實之陳述？原判決未為審酌，仍謂臧夢涵於偵查中之證述，並未受外力干擾、影響及顯無不可信之具體事證，尚有違法。㈢、證人丁○○於北機組之詢問錄影帶，已經原審勘驗，依勘驗筆錄顯示，丁○○自始否認「甄○咖啡座」有妨害風化情事，因屈從調查人員，乃配合製作「不實自白」，丁○○供述之任意性
及真實性明顯受迫，乃原判決竟謂非出於不正訊問方法。又丁○○於原審證稱：其於偵查中之證述係因調查員詢問後，即至地檢署複訊，調查員命其如此供述，所以在檢察官前亦證稱小姐會讓客人撫摸胸部、性器官等語，足證丁○○心理上所受之強制，已延伸至偵查。故丁○○於偵查中之供述，自應無證據能力。㈣、證人金○蓮於偵查中未經具結，其偵查中之證述，應無證據能力。原判決未及細究，遽認有證據能力，亦有違誤。㈤、丙○○於原審就原判決附表編號一所示之坐檯點數表等物，爭執其證據能力。原判決卻謂丙○○、辯護人均同意有證據能力，顯與卷存證據不符。㈥、本院前次發回理由已肯認本案並無積極明確之事證，足資證明甄○咖啡座有何妨害風化之情事。又乙○○、丁○○於北機組、桃園縣調查站或偵查之證述，語意均曖昧模糊，究竟何種情形下客人會撫摸坐檯小姐？撫摸之部位如何？是否已達猥褻之程度？原審均未查明，自不得遽以該等真實不明，顯有瑕疵之供述，援引為判決之基礎。而臧○涵既自承並未親自見聞甄○咖啡座內之猥褻交易情事，則其供述屬擬制推測之詞，亦不得援引為判決之基礎。又一般公司行號，多有因規避行政罰、稅捐等理由，刻意以他人名義擔任形式負責人之情形，豈能以甄○咖啡座僱用名義負責人，即推論上訴人等確有本件犯行。且一經查獲有密道設計，即推論必有妨害風化營業。原判決有適用法則不當之違法。㈦、修正前刑法第二百三十一條第三項經刪除後，仍應以集合犯一罪論處，並非分論併罰。原審顯有誤會，並執為新舊法比較適用之基礎，尚有違法。㈧、黃○楠與乙○○於民國八十七年十一月六日之通訊監察譯文，記載黃○楠稱：「照四份的話，一份給小雨」，足證甄○咖啡座之股東只有黃○楠、乙○○、甲○○三位，丙○○顯非股東。此項有利丙○○之證據，原判決未予說明不予採納之理由，有理由不備之違法云云。惟查原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○妨害風化及上訴人乙○○、丙○○、丁○○部分不當之判決，改判論處彼等共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業（乙○○為累犯）罪刑，併均予以減刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何均不足採信；黃○楠、鄭○慶、臧○涵、丁○○於北機組、桃園縣調查站或偵查中之證述，除丁○○於北機組、偵查中之證述，與錄影、錄音光碟內容不符部分外，其餘如何有證據能力；甲○○、乙○○、丙○○、黃○楠如何共同出資經營甄○咖啡座；上訴人等多次犯行，如何應適用常業犯規定；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查金國蓮於偵查中，已經具結，有結文及訊問筆錄在卷可稽（見八十八年度偵字第九六一號卷第五五至五八頁）。上訴意旨謂其偵查中未經具結，偵查中之證述無證據能力
云云，尚非有據。又扣案如原判決附表編號一所示之坐檯點數表，係屬物證，僅有證明力問題，並無證據能力問題。原判決謂丙○○及其辯護人同意有證據能力，縱有不符，亦於判決結果無影響，不得執為第三審上訴之適法理由。而上訴人等及辯護人對原審提示並告以要旨之乙○○、丁○○於北機組、桃園縣調查站或偵查中之證述，均表示都是照實說或沒意見，亦未請求為何項調查（見原審更㈠卷二第九十頁正背面），原審自無調查之必要。至黃○楠與乙○○於八十七年十一月六日之通訊監察譯文，雖記載黃○楠稱：「照四份的話，一份給小雨」。然經核閱該譯文全文及參酌黃○楠於北機組證稱：其與乙○○、丙○○負責經營甄○咖啡座，僅佔二分之ㄧ股份顯不公平，因而甲○○再釋出一股，由其與乙○○、丙○○等三人平分等語。可知該譯文所載黃○楠稱：「照四份的話，一份給小雨」，係指甲○○釋出之該股分得之盈餘，應分成三份，由黃茂楠、乙○○、丙○○平分，或分成四份，由其三人與小雨，各分一份。並非謂原始股東僅有黃○楠、乙○○、甲○○三位，而丙○○非股東。原判決未予說明，於判決結果無影響，不得執為第三審上訴之適法理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，彼等上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十七 日
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