最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五七七四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十九年六月二十四日第二審更審判決（九十八年度上
更㈠字第一六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七
年度偵字第二七二一四、二七二一五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認不能證明上訴人即被告甲○○有起訴書所載殺人未遂之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處被告犯妨害公務執行罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略謂：原判決以被告未立即持槍（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另經判處罪刑確定）射擊警員李希嶽頭部，及於貼身狀態，倘有意射擊警員乙○○，豈有僅致其受子彈擦及上背部呈火藥燒燙傷之理，而為被告有利之認定，採證之判斷有違經驗與論理法則；就李希嶽、乙○○於偵審之證詞何以不足為不利於被告之認定，未敘明其理由，併有理由不備之違法等語。惟按犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑證人李希嶽、乙○○、楊博盛於審理時之證詞，參酌卷附相關診斷證明書、受傷照片及槍彈鑑定書等證據資料調查之結果，綜合判斷，於理由內逐一論述證人李希嶽、乙○○、楊博盛之證詞如何無足採認被告係基於殺人犯意擊發子彈，及被告所持槍、彈經鑑定亦未顯示子彈彈底有經敲擊痕跡，無從據為被告有殺人犯意佐證之理由稽詳，所為論斷無違經驗法則及論理法則，自難任指為違法。檢察官上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，徒憑己見，對於原判決已詳為論斷之事項，再為事實之爭辯，並對
原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其該部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。被告另犯妨害公務執行罪部分，因與檢察官前揭上訴部分有想像競合犯關係，視為亦已上訴，原審係依刑法第一百三十五條第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，前揭得上訴第三審部分既不合法，自無從就該想像競合犯部分併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，及被告同對原審依刑法第一百三十五條第一項論處其罪刑之判決，提起上訴，依前揭說明，均為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十一 日
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