最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五七六二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十九年六月三十日第二審更審判決（九十九年
度上重更㈣字第五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十
五年度偵字第三八０二號、第四０五三號、第六七八三號、第七
一二五號、第七一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人梁俊傑於偵查中證稱：約在民國九十五年四月初，去巫有生（業經判處罪刑確定）住處向他購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因），蟾蜍叫我自己拿一包，我有給巫有生新台幣（下同）二千元。九十五年四月中旬，在金百利遊藝場向張詩如（業經判處罪刑確定）購買海洛因一次一千五百元，把錢交給張詩如後，由蟾蜍在外面拿海洛因給我；及至第一審證稱：不曾向上訴人購買海洛因，印象中是我跟上訴人各出資一千元合資購買海洛因云云。就是否曾向上訴人購買海洛因，前後不一，且未指稱蟾蜍即為上訴人，顯有瑕疵。且巫有生於上訴審僅坦承自身販賣海洛因，並未指稱有與上訴人共同販賣。又巫有生、張詩如、梁俊傑間之行動電話通訊監察譯文，並無上訴人與梁俊傑之對話，無法證明巫有生等三人通話後，上訴人確有出面代為進行毒品交易之事實。況該電話通話時間為九十五年三月二十七日，與梁俊傑指稱係於九十五年四月中旬向上訴人購買海洛因不符。另指認犯罪嫌疑人紀錄表係施用毒品之梁俊傑指稱向上訴人購買海洛因之供述，亦不得採為認定犯罪之唯一依據。原判決以梁俊傑證詞、巫有生自白，巫有生、張詩如、梁俊傑間之行動電話通訊監察譯文及指認犯罪嫌疑人紀錄表，認定上訴人與張詩如、巫有生共同於九十五年三月下旬某日起至同年四月中旬某日止，販賣梁俊傑海洛因一千五百元、一千元、二千元各一次，自有違背證據法則。㈡證人施明輝於偵查中證稱：我都打電話給巫有生，巫有生如果不方便，會叫我打給蟾蜍，我再跟蟾蜍交易；及至第一審證稱：沒有向上訴人購買海洛因，巫有生拜託上訴人拿海洛因交給我，錢都是交給巫有生。我向
上訴人拿過海洛因二次，但沒拿錢給上訴人云云，前後所述不一。且巫有生於上訴審證稱：施明輝要我先給他一些毒品使用，我便託上訴人轉交給施明輝，我沒有向施明輝收錢等語，亦未指稱有與上訴人共同販賣施明輝海洛因。又巫有生與施明輝間之行動電話通訊監察譯文，並無上訴人與施明輝之對話，無法證明施明輝與巫有生通話後，上訴人確有出面代為進行毒品交易。且該電話通話時間分別為九十五年四月三日、七日、八日、九日，與施明輝指稱係於九十五年二、三月向上訴人購買海洛因不符。另指認犯罪嫌疑人紀錄表係施用毒品之施明輝指稱向上訴人購買海洛因之供述，亦不得採為認定犯罪之唯一依據。原判決以施明輝證詞、巫有生證詞、指認犯罪嫌疑紀錄表及巫有生與施明輝之行動電話通訊監察譯文，認上訴人與巫有生共同於九十五年一月間某日至同年五月八日止，販賣施明輝海洛因一千元二次，亦有違背證據法則。㈢刑法第六十五條第一項規定，無期徒刑不得加重。上訴人所犯販賣第一級毒品罪，刑度乃死刑或無期徒刑之罪，依法不得加重。原判決理由說明上訴人構成累犯，應依法遞加重其刑，顯係就無期徒刑部分予以加重，有判決適用法則不當之違法云云。
惟查原判決依憑證人梁俊傑於偵查中、第一審之證詞，證人施明輝於偵查中、第一審、上訴審之證詞，同案被告巫有生於上訴審之供證，張詩如、巫有生、梁俊傑分別持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話間及巫有生、施明輝分別持用0000000000號、0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，指認犯罪嫌疑人紀錄表五份（梁俊傑指認巫有生、甲○○、張詩如；施明輝指認巫有生、甲○○）、通聯調閱查詢單、交易現場照片一張、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯規定，論處共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑九年），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：係與梁俊傑各出一千元合資購買海洛因，且僅係幫巫有生交付施明輝海洛因施用，並無販賣云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又公訴意旨另以：⑴自九十五年一月間某日起，由邱祥展及黃仲余撥打洪良哲持用之行動電話，向洪良哲購買海洛因，再相約至彰化縣溪湖鎮○○路交易四段金百利釣蝦場前交易，洪良哲並委託有犯意聯絡之上訴人出面與邱祥展及黃仲余交易約二、三次，每次交易金額約為一千元。⑵自九十四年五月間某日起，由王鈺菁撥打巫有生持用之行動電話，向
巫有生購買海洛因，再相約至彰化縣溪湖鎮○○里○○路○段四三九巷一四五號巫有生之三合院或金百利釣蝦場交易，由甲○○出面與王鈺菁交易，每次交易金額一千元。因認上訴人此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，經綜合調查證據之結果，認該部分犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認該部分與上開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，亦分別在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。再證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗、論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。又施用毒品者指稱向某人買受毒品之證詞，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以補強其真實性。惟所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。所補強者，並不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。本件原判決事實認定上訴人與張詩如、巫有生共同自九十五年三月下旬起至同年四月中旬止，連續販賣梁俊傑海洛因三次；復與巫有生共同自九十五年一月間起至同年五月八日止，連續販賣施明輝海洛因二次等情，已於理由分別說明係依憑證人梁俊傑於偵查中及第一審證稱：「撥打張詩如或巫有生之行動電話議定金額，並約定在金百利釣蝦場前交易，分別向張詩如購買海洛因一千元、二千元約四、五次，其中一次一千五百元，係張詩如委託上訴人（綽號蟾蜍）代為轉交」、「向巫有生購買海洛因約一千元、二千元約二、三次，購買二千元時，係至巫有生住處由上訴人交付海洛因」等語，及證人施明輝於偵查中及第一審證稱：自九十五年一月間某日起至同年五月八日止，撥打巫有生使用之行動電話，經向巫有生議定購買海洛因金額一千元、三千元、六千元後，在巫有生住處三合院前或金百利釣蝦場前交貨，由巫有生單獨或將海洛因交予上訴人前往約定地點交易等語；及至上訴審證稱：我都是拜託巫有生幫我拿海洛因比較便宜，有時候我連絡不到巫有生，他會拜託上訴人拿給我這樣等語，並以巫有生於上訴審分別供、證「與上訴人共同販賣梁俊傑海洛因」、「我有託上訴人拿海洛因給施明輝」等語及指認犯罪嫌疑人紀錄表五份，張詩如、巫有生、梁俊傑及巫有生、施明輝間之上開行動電話通訊監察譯文等為補強證據。復敘明梁俊傑就巫有生委由上訴人交付海洛因之次數、時間等細節，係因時間久遠而無法明確陳述，尚不能遽認梁俊傑指證為不實。另就施明輝於第一審指證
向上訴人購買海洛因二次，並未交付價金，係由上訴人無償轉讓云云，認與事理有違，不足採信。原判決所為論斷，核與證據法則無違，自屬其職權之適法行使。雖依張詩如、巫有生、梁俊傑及巫有生、施明輝間之上開行動電話通訊監察譯文所示，並無上訴人與梁俊傑、施明輝之對話，且通話時間分別為九十五年三月二十七日及同年四月三日、七日、八日、九日，亦與施明輝、梁俊傑所指各於九十五年二、三月及同年四月中旬向上訴人購買海洛因不符。然原判決係以梁俊傑、施明輝於上開行動電話通話中確有與張詩如、巫有生聯絡買賣海洛因之事，採為梁俊傑、施明輝指證係先撥打上開行動電話與張詩如、巫有生約定交易金額、地點後，再由巫有生將海洛因交由上訴人持往交易地點交付為真實之補強證據之一，並非僅憑該等行動電話通訊監察譯文作為認定上訴人有本件與張詩如、巫有生共同販賣梁俊傑、施明輝海洛因犯行之依據，自無違背證據法則。上訴意旨㈠㈡置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決理由說明上訴人前因違反肅清煙毒條例案件，於九十四年九月十七日因縮刑期滿執行完畢，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，應依法遞加重其刑（見原判決理由貳、四、㈦），於法並無不合，上訴意旨㈢所指，尚有誤會。上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又原判決以上訴人被訴販賣第二級毒品部分，犯罪不能證明，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知無罪，檢察官並未提起上訴，此部分已確定在案，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十四 日
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