最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五七五八號
上 訴 人 甲○○
丙○○
共 同
選任辯護人 楊金順律師
上 訴 人 乙○○
丁○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十
九年三月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第八五三號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第三三四０
、四二０六、六五四一、九一六五、九八０七、九八０八、九八
０九、一０三０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○常業詐欺部分之科刑判決，比較行為時與裁判時法律，改判仍各論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○共同犯常業詐欺罪刑（甲○○、丙○○、丁○○各處有期徒刑一年十月；乙○○處有期徒刑二年六月），已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。丁○○上訴意旨略以：㈠原判決未審酌個案情節，僅以其缺錢花用，認定其為持續獲取生活之資，而投入相當之時間從事詐欺業務，遽認其以詐欺為業並恃以為生，自有理由不備之違法。㈡原判決以其與部分正犯交錯參與實行犯罪，認其應就全部犯罪與其他正犯負共同常業詐欺之罪責，未說明所憑之證據及理由，亦有理由不備及理由矛盾之違誤。甲○○、丙○○上訴意旨則謂：㈠林彗琨車手集團自始即以各種手段詐騙不特定人為目的，其等受僱於該集團所為多次犯行，應屬集合犯，於民國九十五年七月一日前、後所犯部分，應成立一罪，原判決認九十五年七月一日後所犯部分非屬常業詐欺犯行之一部，自有適用法則不當之違法。㈡法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，原判決並未說明刑法第五十七條各款規定事項之具體情形，逕對其等為科刑之諭知，自有理由不備之違誤。乙○○上訴意旨略謂：
㈠其歷次詐欺行為，本質上屬反覆以同一種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，應視為具有整體性之法律上一行為，雖九十五年七月一日修正刑法刪除連續犯、常業犯等規定，然其行為之始點為九十五年七月一日之前，與於九十五年七月一日後所實行之詐欺行為，依刑法第二條第一項之規定，應視為一整體行為，原判決未論其以一常業詐欺取財罪，自有適用法則不當之違法。㈡原判決未提出任何證據證明其具有詐欺之故意或與其他共同被告之間具有犯意之聯絡，僅以客觀之事實，認定其與其他共同被告為共同正犯，當有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤各云云。惟查，原判決依憑證人陸江雪梨、龔維格、劉月鳳、李倪玉英、洪菁珮、吳冠霖、徐惠琴、徐秀芸、林女惠、葉明洧、江逸欣、陳玉屏、吳怡娟、施品妤、徐忠發、蔣中凱、朱國鴻、陳國清、鄭依雯、章明月、魏碧卿、黃政光、陳慈涵、辛勇政、黃淑娟、陳民楓分別在警詢、偵查時之證言，及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○分別在警詢、偵查、第一審及原審所為不利於己之供詞，暨原判決附表編號⒈⒉⒊所示之物品等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所示之常業詐欺犯罪事實。對於甲○○辯稱：伊祇負責提款，不知有何詐欺情形云云，如何為避重就輕卸責之詞，不足採信，並已依憑卷內證據，逐一指駁論述。且敘明上訴人等先後多次從事詐欺取財之犯行，依其目的及參與事務，如何均以之為業並恃以為生，且其等與車手集團成員共同實行犯罪，彼此之間具有犯意聯絡及行為分擔，亦未逾越合同意思之範圍，應負正犯之責等旨綦詳。原判決所為論斷及說明，俱未悖於通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，亦無適用法則不當或證據調查未盡之違法情形，自不得任意指摘其為違法。上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，重為事實上之爭執並指摘原判決違法，難認係適法之第三審上訴理由。丁○○上訴意旨㈠及乙○○上訴意旨㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，重為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。次按修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定，係指以犯同法第三百三十九條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，本質上乃多數詐欺行為之集合。修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨。倘本屬數行為之常業詐欺之部分犯行在刑法修正施行前，其餘部分犯行在刑法修正施行後，對於在刑法修正施行前之多次犯行，應依新舊法比較結果，適用有利於被告之舊法，論以修正前刑法第
三百四十條之常業詐欺一罪；刑法修正施行後之多次犯行，則因法律修正而生阻斷常業犯之法律效果，要無常業犯可言，即應一罪一罰，各依修正後刑法第三百三十九條之普通詐欺罪論處，再就刑法修正施行後之數普通詐欺罪與刑法修正施行前依常業犯規定所論之常業詐欺一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。本件原判決認定上訴人等自九十五年三月三十日起至同年三月二十四日止，分別有原判決事實欄所記載之共同常業詐欺之犯行，並於九十五年七月一日後即原判決附表所示時間分別犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財各罪，已於原判決理由貳、詳敘如何應予分論併罰之旨，於法核無違誤。丁○○上訴意旨㈡、乙○○上訴意旨㈠及甲○○、丙○○上訴意旨㈠以其主觀之見解，指摘原判決有適用法則不當之違誤，殊非合法之第三審上訴理由。再按刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決認定甲○○、丙○○確有常業詐欺之犯行，並就其等之犯罪之目的、手段，及其等之品行、智識程度、生活狀況、所生危險與損害、犯罪後態度、參與犯罪情形等一切情狀，予以綜合審酌後，據此各量處甲○○、丙○○有期徒刑一年十月（原判決理由貳、），既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量之權限，難認於法有違。甲○○、丙○○上訴意旨㈡並未具體指摘原判決所為說明如何違背法令，恣意指摘原判決關於其等之量刑違法，難謂為適法之第三審上訴理由。至上訴人等有關原判決常業詐欺罪部分之其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或執枝節之事項漫為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其等關於常業詐欺部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。末按刑事訴訟法第三百六十七條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。丁○○上訴意旨雖另以：伊於九十五年七月已脫離林彗琨車手集團，未與他人共同犯詐欺罪云云，指摘原判決違法。惟丁○○於九十五年七月一日所為詐欺犯行，原判決係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依上揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丁○○猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至甲○○、乙○○、丙○○所犯刑法第三百三十九條第一項普通詐欺罪部分，業經原審移送並由檢察官執行（原審卷㈡第四四二、四四三頁），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十四 日
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