最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五七三九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃綉鈴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十九年六月八日第二審判決（九十九年度
上訴字第八五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八
年度偵字第一五九七一、二二六九○、二三九一五號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第二級毒品及轉讓禁藥（即原判決附表一編號１、２、４、６、８、１０、１２、１４、１５、１６、１７、１８、１９、２０、２１、２２所示販賣第二級毒品「ＭＤＭＡ」，及同附表編號７、９、１３所示轉讓禁藥「ＭＤＭＡ」及偽藥「愷他命」）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其附表一編號１、２、４、６、８、１０、１２、１４、１５、１６、１７、１８、１９、２０、２１、２２所示販賣第二級毒品「ＭＤＭＡ」（下稱「搖頭丸」），及同附表編號７、９、１３所示轉讓偽藥「愷他命」及禁藥「ＭＤＭＡ」之犯行，因而維持第一審論上訴人以如原判決附表一編號１、２、６、８、１０、１２、１４、１５、１６、１７、１８、１９、２０、２１、２２所示販賣第二級毒品共十五罪（均累犯，其中附表一編號１、２、１４、１５、１６、２０、２１部分係依想像競合犯關係從一重論以販賣第二級毒品罪），及如原判決附表一編號４所示共同販賣第二級毒品一罪（累犯），並就其中如原判決附表一編號１、２、６、８、１２所示販賣第二級毒品共五罪部分，依序分別處有期徒刑七年四月、七年三月、七年三月、七年二月、七年三月；就同附表編號４所示共同販賣第二級毒品一罪部分，處有期徒刑七年三月，另就同附表編號１０、１４至２２共十罪部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，依序處有期徒刑三年八月、四年、三年八月、三年九月、三年八月、三年八月、三年八月、三年九月、三年九
月、三年八月；及論以如原判決附表一編號７、９、１３所示明知為禁藥而轉讓共三罪（均累犯，其中附表一編號９、１３部分係依想像競合犯關係從一重論以明知禁藥而轉讓罪），依序處有期徒刑三月、四月、四月，及諭知應執行相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審對於此等部分之上訴；原判決並將駁回上述部分所處之刑，連同上訴人所犯後述販賣第三級毒品一罪（累犯），所處有期徒刑二年八月，及轉讓偽藥既遂、未遂各一罪（均累犯）所處有期徒刑五月、五月，暨施用第二級毒品罪（累犯），所處有期徒刑三月，合併定其應執行之刑為有期徒刑十二年，及諭知應執行之相關從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：證人高松柏前因毒品案件而遭偵查，故其有可能受誘導為邀輕典而為不實之陳述，原審未就此加以調查，遽採高松柏於偵查中之陳述，認定伊有如原判決附表一編號１、２所示販賣「搖頭丸」予高松柏之犯行，已有不當。且高松柏於偵查中陳稱僅向伊買過一次毒品，原判決卻認定伊販賣「搖頭丸」予高松柏二次，亦有不合。又伊經常免費請朋友施用毒品，故伊於民國九十八年六月二十七日，雖將「搖頭丸」交予王昶閔分予現場之人施用，但並無收取價金之意思。原審未予詳查，僅以伊將「搖頭丸」交予王昶閔分予現場之人施用，遽認伊有與王昶閔共同販賣「搖頭丸」予原判決附表一編號４所示周偉強、陳圭文之事實，顯屬違誤。再周宜謄於九十八年五月二十八日交付新台幣（下同）一千元予伊時，雙方均未明確提及係買賣「搖頭丸」之價金。且伊偶有為周宜謄代墊餐費之情形，並非向周宜謄收取款項均係「搖頭丸」之價金。原審未察，僅以周宜謄有交付伊一千元之事實，遽認伊有如原判決附表一編號６所示販賣「搖頭丸」予周宜謄、張容獎之犯行，殊有可議。又原判決一方面謂伊不會向熟識之朋友收取「搖頭丸」之價金，另方面又認定伊向交情頗佳之王昶閔收取「搖頭丸」之價金三百元，並據以認定伊有如原判決附表一編號８所示販賣「搖頭丸」一顆予王昶閔之犯行，自有矛盾。再呂明峰之指證內容前後不一，而卷附電話監聽錄音譯文亦不能證明伊有販賣「搖頭丸」予呂明峰之事實。原判決未調查其他證據，僅憑呂明峰之指證及卷附電話監聽錄音譯文，遽認伊有如原判決附表一編號１２所示販賣「搖頭丸」予呂明峰之犯行，亦欠允洽。又伊雖自白有如原判決附表一編號１４、１５、１６、１７、１８、１９、２０、２１、２２所示販賣「搖頭丸」，及編號７、９、１３所示無償轉讓「搖頭丸」犯行，但警方所查獲之物品中並未驗出有「搖頭丸」（即「ＭＤＭＡ」）成分，原判決並未調查其他證據，僅憑其自白，遽認伊有販賣毒品犯行，尤屬疏漏。此外，卷附電話監聽
錄音譯文僅能證明伊與各該購買者之間有聯絡買賣毒品之事實，尚不能證明是否成交及實際交付毒品之成分。而各該購買者或受讓者雖均證稱伊有販賣或轉讓「搖頭丸」供其等施用之事實，但均未說明其憑何確知所購買及受讓之物為「搖頭丸」；況渠等經驗尿結果，或未呈「ＭＤＭＡ」陽性反應，或卷內無驗尿結果，原審未詳加調查，遽為伊不利之認定，亦有不當云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以上訴人對於其附表一編號１０、１４、１５、１６、１７、１８、１９、２０、２１、２２所示販賣「搖頭丸」、「愷他命」，及同附表編號７、９、１３所示無償轉讓「搖頭丸」、「愷他命」之犯行均坦承不諱，核與證人洪志安、徐誌遠、陳圭文、張軒銘、許竣翔、李昇效、徐玉郎、馬松年、董倫昌、李振銘、林建旻、詹孟樺等人證述情節相符，並有內政部警政署保安警察第三總隊通訊監察譯文報告表（其內容為上訴人以0000000000號行動電話與上述證人聯絡交易或轉讓毒品事宜）附卷可稽，因認上訴人之自白與事實相符，而據以認定上訴人犯罪，已於理由內論敘說明綦詳，並非單憑上訴人之自白，作為其犯罪之唯一論據。上訴意旨謂原判決未調查其他證據，僅憑其自白認定其犯罪一節，要屬誤會。又上訴人於原審雖否認有如原判決附表一編號１、２、４、６、８、１２所示販賣「搖頭丸」及「愷他命」之犯行，辯稱該部分或係無償轉讓毒品或不該當於販賣第二級毒品罪之構成要件云云。但原判決對於其憑何認定上訴人併有上開部分犯行，暨上訴人所辯何以不足採信，亦逐一詳敘其憑據及理由，核無違背證據法則之情形。上訴意旨雖謂證人高松柏（下稱高某）所為不利於上訴人之指證，可能係受誘導為邀輕典而為不實之陳述云云。然原判決以高某之證述核與卷附電話監聽錄音譯文內容相符，參以上訴人亦坦承有販賣「搖頭丸」予高某之事實，因認其指證非虛，而採為證據，經核於法並無不合。上訴意旨謂高松柏可能受誘導為邀輕典而為不實之陳述云云，純屬臆測，自非適法之第三審上訴理由。又高某於偵查中雖陳稱僅向上訴人購買毒品一次云云，但其於第一審已明確證稱：其二次購買毒品均係與上訴人一手交錢，一手交貨方式為之等語，原判決就其何以採用高某於第一審之證述作為證據，已詳敘其取捨之理由；上訴意旨空言指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。再原判決就其憑何認定上訴人於九十八年六月二十七日，將「搖頭丸」交由王昶閔分予現場之人施用，係有收取價金之販賣行為，而非免費提供之轉讓行為，已於理由內詳述其憑據（見原判決第十三頁倒數第七行至第八頁第十行）。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審之辯解，謂伊並未
向施用「搖頭丸」之人收取費用，非屬買賣行為云云，而為單純事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。又原判決以上訴人於九十八年五月二十八日，有交付「搖頭丸」一顆予周宜謄（下稱周某），並收取一千元之行為，因認上訴人有以一千元之價格，販賣「搖頭丸」一顆予周某之事實，其論斷亦無違常理。至上訴人向周某收取一千元時，縱未特別聲明該款為買賣「搖頭丸」之價金，但雙方既有同時交錢取貨（即搖頭丸）之行為，顯見彼此有交易毒品之合意與默契，應屬買賣毒品之行為無疑。上訴意旨以其有時會替周某代墊飯錢，且雙方交款當時未特別聲明係買賣「搖頭丸」之價款，而否認有此部分犯行，亦無可取。再原判決理由說明：上訴人於舉辦派對時會提供「搖頭丸」助興，除少數極熟識之朋友外，均會收取代價，而非無償提供一節（見原判決第十三頁倒數第二行至第十四頁第一行），其意係指上訴人平日係以販賣「搖頭丸」為常態，偶爾贈與「搖頭丸」供友人助興為例外，並非謂其絕對不可能販賣「搖頭丸」予熟識之朋友。此與原判決認定上訴人向交情頗佳之王昶閔收取「搖頭丸」價金三百元一節，並無矛盾。上訴意旨執此指摘原判決認事矛盾一節，亦屬誤會。又呂明峰指證向上訴人購買毒品之細節雖略有出入，但其對於如何打電話向上訴人洽購「搖頭丸」之主要事實，所述前後一致，自非不可採信。且依卷附電話監聽錄音譯文內容，上訴人與呂明峰談話時不僅提及買賣毒品之金額，而雙方議妥交易條件後，呂明峰又前往約定交易地點，並打電話告知上訴人謂其已到達等語。從而原判決依憑呂明峰之指證及上述電話監聽錄音譯文，認定上訴人有如原判決附表一編號１２所示販賣「搖頭丸」予呂明峰之犯行，於法並無不合。上訴意旨執此指摘原判決採證不當，亦非適法之第三審上訴理由。再原判決依據前揭各項證據資料，既足資認定上訴人有前揭販賣及轉讓「搖頭丸」之犯行；則警方在上訴人住處所查獲之物品縱未驗出毒品「ＭＤＭＡ」（即「搖頭丸」）成分，或部分購買或受讓毒品者經驗尿結果並無「ＭＤＭＡ」陽性反應，均不影響於原判決之結果。上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己見，對於原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，或就其有無販賣毒品之單純事實加以爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其此部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、販賣第三級毒品「愷他命」及轉讓偽藥「愷他命」（即原判決附表一編號３、５、１１所示）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起
上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因販賣第三級毒品「愷他命」及轉讓偽藥「愷他命」（即原判決附表一編號３、５、１１所示）部分，不服原審判決，於九十九年六月三十日具狀提起上訴，並於同年七月十二日提出刑事上訴理由狀，但觀其上訴理由狀內容，僅對於原判決附表一編號１、２、４、６、８、１０、１２、１４、１５、１６、１７、１８、１９、２０、２１、２２所示販賣第二級毒品「ＭＤＭＡ」，及同附表編號７、９、１３所示轉讓禁藥「ＭＤＭＡ」及偽藥「愷他命」部分，敘述不服之理由；對於原判決附表一編號３、５所示轉讓偽藥「愷他命」，及編號１１所示販賣第三級毒品「愷他命」部分，則並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，亦應併予駁回。
參、施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴施用第二級毒品「ＭＤＭＡ」案件，原判決係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處施用第二級毒品罪刑之判決，而該罪最重法定本刑為有期徒刑三年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴自非合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十 日
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