最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五七三五號
上 訴 人 庚○○
甲 ○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 林火炎律師
上 訴 人 丙○○ 男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○路171號3樓
（另案在台灣基隆監獄執行）
選任辯護人 林梅玉律師
上 訴 人 丁○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○街158之3號
居台北市○○○路○段53巷3號3樓之5
選任辯護人 林宇文律師
上 訴 人 戊○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○街68巷51號
選任辯護人 趙元昊律師
上 訴 人 己○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣萬里鄉○○路30巷2弄7號
3樓（在押）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十九年五月二十七日第二審判決（九十八年度上
訴字第三二四九號；起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六
年度偵字第五０七二、五０八三號、九十六年度少連偵字第二三
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號一至二十六所示甲○販賣毒品部分，及附表二編號五所示丁○○販賣毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
甲、上訴人甲○部分（即原判決附表一編號一至二十六部分）本件原判決認定甲○於民國九十三年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑九月確定，於九十五年二月三日執行完畢，竟單獨或與女友乙○○或和友人丙○○共同出於營利
意思，販賣第一級毒品海洛因，詳情如原判決附表一編號一至二十六所示等情。因而維持第一審就該表編號一、三至五、八至十、十二至十四、十七至二十二部分之科刑判決，駁回甲○此部分之第二審上訴；撤銷第一審就該表編號二、六、七、十一、十五、十六、二十三至二十六部分之科刑判決，改判仍論處甲○以販賣第一級毒品（累犯）罪刑（以上二十六罪均為同一罪名，其中單獨犯者十七罪，共同正犯者九罪，皆處無期徒刑，並與未指定犯人而誣告罪部分所處之刑，合併定應執行刑仍為無期徒刑）。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，其事實認定及理由說明必須互相一致，始稱合法，倘竟事實記載前後不一或與理由說明有所齟齬，即有判決理由矛盾之違法，足以構成撤銷之原因。原判決事實附表一編號十五、十六及二十六部分，均認定毒品交易之「地點欄」，載為係在「甲○基隆市○○路住處」，但其「犯罪方法」欄則載為「雙方相約於乙○○於市場販售便當處」，而理由內皆說明係在上揭住處（見原判決第二十八頁倒數第九行；第二十九頁第十五行；第三十五頁第十六行）；又同表編號十七部分之交易金額，依該表記載為（新台幣，下同）「五百元」（見原判決第一一二頁），然理由內所引之監聽譯文固同為該數額，卻又評斷為「一千元」（分見原判決第三十頁第二、三行及倒數第九行），皆非但事實認定前後不一，且與理由說明相齟齬，顯有判決理由矛盾之違法。㈡、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪責相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準。又刑法修正刪除連續犯之規定後，採一行為一罪一罰原則，法院於科刑時，自應就各個行為之不同情狀，視其具體情節，妥適衡量決定，再就符合數罪併罰者，依法定其應執行之刑，而不能仍循連續犯舊制，予以籠統為整起之評價。原判決關於甲○所為附表一各行為之量刑，皆宣告無期徒刑，罔顧各次毒品交易之數量非大，金額少者祇五百元，最多仍僅二千五百元，以之與同案之其他行為人相較，犯情並非最重，量得之刑卻顯然重於餘人，致甲○有可指摘之處，應認判決理由尚嫌欠備。以上均為甲○上訴意旨所指摘，應認關於其此部分具有撤銷發回更審之原因。再原判決第三十頁倒數第三行之「公共電話」四字，似為「家用電話」之誤；第一一三頁編號二十三之「０五時五十五分」之前，似漏載「四時十四分」，更審時宜注意處理之，併此指明。
乙、上訴人丁○○如原判決附表二編號五部分
原判決認定丁○○基於販賣第三級毒品愷他命營利犯意，為如
原判決附表二編號五所示，於九十六年七月二十五日晚上，在台北市區出售愷他命五公克給蘇伯侖，得款三千元等情。因而維持第一審論處丁○○販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑三年）之判決，駁回丁○○此部分之第二審上訴。固非無見。惟查：供述證據常受主、客觀因素影響，致有不甚正確、翻異之情形，自不能僅憑單一之供述證據，作為認定犯罪之唯一依據；尤其毒品案件之下游者，倘供出毒品來源，因而破獲該上游者，此下游供述人得受減免其刑寬典之處遇（毒品危害防制條例第十七條，修正後列為第一項），是為防免下游供述人冀得減免其刑私利，卻胡指他人係其上游，致生冤曲，自應審慎查明，以補強證據佐證其供述之真實性。原判決關於此部分，祇依憑蘇伯侖供稱曾向丁○○購買愷他命之陳述，作為唯一之證據，遽行認定丁○○犯罪（見原判決第五十頁下半），是否允洽，尚非無疑。丁○○上訴意旨執以指摘，洵非無理由，應認原判決此部分具有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分
甲、甲○未指定犯人誣告及丁○○轉讓第三級毒品（即原判決附表二編號一、三）部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。甲○未指定犯人誣告及丁○○轉讓第三級毒品二罪（即原判決附表二編號一、三）部分，原審分別依刑法第一百七十一條第一項、毒品危害防制條例第八條第三項論處其等罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪之案件。依上開說明，已不得上訴於第三審法院，其等猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。乙、其他上訴駁回部分（即上訴人庚○○、乙○○、丙○○、丁○○〈除原判決附表二編號一、三、五之外〉、戊○○、己○○部分）
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其
中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
庚○○上訴意旨略謂：庚○○在主觀上認為系爭手槍乃屬玩具（道具）槍，又已經鏽蝕，縱然發射子彈，必會膛炸，實無殺傷力可言，況未扣案，無從鑑定其殺傷力如何，原審未詳查庚○○之警詢與第一審審理中之供述有無瑕疵，卻逕以之和扣案具有殺傷力之子彈相印證，認定庚○○犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪行，自有證據調查職責未盡之違法云云。惟查：原判決關於此部分，主要係依憑庚○○迭在偵查及第一審調查中坦承不諱之自白；甲○供明：此槍係庚○○取來，原置於伊等所乘汽車之副駕駛座下，後取出把玩，打傷自己，乃先藏槍，再去醫院等語之證言；扣案之彈頭（含照片）；鑑定此彈頭屬土造金屬製，具有殺傷力之槍彈鑑定書；庚○○誤觸槍枝扳機，擊發子彈，擊中左腳，子彈自左足內踝上方五．二公分進入脛骨，停留在左踝關節上方約０．二公分處之醫生診斷報告等證據資料，乃認定系爭槍枝具有殺傷力，而依罪疑唯輕原則，確認庚○○有如原判決事實欄第三項前段之非法持有非制式槍枝犯行，因而維持第一審關於論處庚○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（想像競合犯未經許可持有子彈輕罪）罪刑之判決，駁回庚○○關於此部分之第二審上訴。對於庚○○僅承認遭受槍傷，而矢口否認犯罪，所為該槍非屬伊所有，且未經搜獲扣案，不能逕認具有殺傷力云云之辯解，如何係飾卸之詞，亦據卷內證據資料予以指駁說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料存卷可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且堪認事證業臻明確。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認庚○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。乙○○上訴意旨略稱：㈠、證人陳明欽在第一審九十七年六月五日審理中，已供明：因伊之手機號碼，曾經出現於系爭電話監聽譯文之內，不得已始配合警察之要求，在警詢及嗣後之偵訊時，指稱認識甲○，並向甲○與其女友乙○○購買海洛因；在原審九十九年四月二十二日審理中，更謂遭警刑求各等語（按陳明欽在九十七年五月十四日第一審審理中，則就其如何利用行動電話或市內公共電話，撥打乙○○所申用、供甲○合用之行動電話，洽定毒品交易之情形，當甲○及其辯護人面前行交互詰問時，供證綦詳），該相關之通聯錄音送請內政部警政署刑事警察局（下
稱刑警局）鑑定，亦認「無法判斷」是否確為陳明欽之聲音（按相符者已佔百分之五十二．五０，但尚未達百分之七十以上之研判標準），且陳明欽之家用電話號碼（02）00000000不曾出現於上揭監聽資料，原審未就此種種疑點，播放錄音光碟、進行勘驗、詳加調查，逕行認定乙○○和甲○共同販賣第一級毒品給陳明欽，顯然未盡查證職責，判決理由亦嫌欠備。㈡、證人蔡文旗在偵查及第一審，均供稱：陪同甲○進行毒品交易者，固係一女生，然非乙○○；甲○並供明：純與蔡文旗合資購買毒品；另證人庚○○在第一審審理中，亦陳明伊實係和甲○合資向他人購進毒品，打電話時，雖由乙○○接聽，無非要其催促甲○速辦各等語，足見乙○○並非夥同甲○販售毒品之人，或僅屬傳話者，原審祇依系爭電話監聽譯文，即認定乙○○犯罪，理由自嫌不足。㈢、乙○○雖有以行動電話撥給綽號「麵茶」者，監聽譯文中並有「一千」、「二千」之內容，但既無其他證據可以證明該數目係指金錢而言，甲○則謂：伊每日領取工資，故當日向「麵茶」借錢，當日還錢等語，足見乙○○所辯係替甲○聯繫，以便還錢給「麵茶」，自屬合理、可信。原判決卻認定為幫助甲○向「麵茶」購買毒品，繩以幫助施用第一級毒品罪責，顯非妥適云云。惟查：原判決主要係依憑乙○○坦承幫甲○接聽行動電話（申用人為乙○○），並陪同甲○外出和他人見面之部分自白；陳明欽迭在警詢、偵查及第一審最初審判期日，詳指多次向甲○、乙○○購買海洛因各情之證言；蔡文旗在偵查中供稱：撥打（乙○○申用之）行動電話，和女友張美華共同向接電話之女生洽購海洛因，後來甲○由一女生陪同前來送貨之證詞，監聽得電話或由甲○直接接聽、或係乙○○接聽轉交甲○，或由甲○直接約定毒品交易、或由乙○○逕行約成交易（含向「麵茶」者之洽購）之行動電話監聽紀錄（含通訊監察書、監聽譯文）等證據資料，乃認定乙○○確有如原判決事實欄即其附表一編號六、七、十一、十五、十六、二十三、二十五至二十九所載之犯行，因而撤銷第一審關於該附表編號六、七、十一、十五、十六、二十三、二十五及二十六部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同販賣第一級毒品八罪刑（均依刑法第五十九條規定減輕其刑，各處有期徒刑十五年二月），另維持第一審關於該表編號二十七至二十九部分論處乙○○幫助施用第一級毒品三罪刑之判決，駁回乙○○對於此三相對較輕罪之第二審上訴。對於乙○○僅承認提供行動電話、接聽電話、陪同甲○外出與他人見面之事，而矢口否認犯罪，所為甲○一切行事，伊皆不悉內情，又祇知要替甲○還錢給「麵茶」，縱有不法，尚屬幫助持有毒品之輕罪名云云之辯解，如何咸為飾卸之詞，不足採信，亦據卷存訴訟資料予以指駁、說明。復指出陳明欽遭警刑求，及監聽所得錄音非伊所言各節，無非翻異、
迴護，毫無可取。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，事證尚非不明，況已盡證據調查之能事。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且猶為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認乙○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
丙○○上訴意旨略為：有關丙○○涉案部分，既未查扣得任何毒品，原審僅憑相關之行動電話監聽資料載有「男的」、「女的」等內容，逕行認定為安非他命及海洛因，進而課以該毒品有關之重罪責，已嫌不憑證據認定事實；其實，上揭監聽之錄音譯文，所顯示者純為丙○○和甲○及己○○共同集資向他人購買毒品，業經丙○○之原審辯護人就該譯文逐句解析，原審不加採信，僅擷取己○○所為不利於丙○○之部分陳述，置有利而相同之合購說詞於不顧，復不就譯文中所載之「大頭」究為何人，詳加調查、認定，遽行認定係丙○○夥同甲○將第一、二級毒品販售給己○○，竟未見就如何符合營利要件予以說明，自有未盡調查職責及採證認事違背證據法則暨判決不備理由之違誤云云。惟查：原判決關於此部分，主要係依憑丙○○坦承確有和己○○電話通聯，內容如系爭監聽譯文之部分自白；甲○供承：受丙○○之委託，與己○○見面後，利用自己持用之行動電話撥給丙○○，再由丙○○和己○○直接通話；己○○供證：上揭電話中所稱「男的」，指安非他命，（「女的」為海洛因），通話後伊拿一萬二千元給甲○，甲○給伊二千元之安非他命，五千元之海洛因，另五千元是前欠丙○○的款項各等語之證言；丙○○、己○○在電話中，說定「男的」、「女的」價錢，並以「一個」作單位暗語，且甲○在旁表示隨身帶有「男的」、「女的」可以交付之行動電話通聯監聽資料（含通訊監察書及監聽內容譯文）等證據資料，乃認定丙○○確有如原判決事實欄（附表一編號二十四）所示之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍從一重論處丙○○共同販賣第一級毒品（想像競合犯販賣第二級毒品；累犯）罪刑（依刑法第五十九條規定減輕其刑，處有期徒刑十五年六月）。對於丙○○僅承認有和己○○電話通聯，並由甲○交付毒品給己○○之事，而矢口否認犯販賣毒品之重罪名，所為係與己○○、甲○共同出資向他人購買毒品，祇因己○○遲到，丙○○先行墊款、離去，甲○留候，收轉價款及毒品云云之辯解，則以上揭監聽譯文內容，絲毫未見有合購之語，足見所辯乃避就之飾詞，不足採信。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在卷可稽（參諸己○○另有後述多次販售毒品給多人之情形，足見丙○○和己○○間之毒品交易，當亦有利可圖），自形式
上觀察，即不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且既綜合各項供述與非供述證據而為判斷，事實業臻明確。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，難認為合法上訴第三審之理由。依上說明，應認丙○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。丁○○上訴意旨略以：㈠、證人許霄安乃施用毒品之人，所言是否可信，並非無疑，而依其與丁○○間之電話通聯監聽譯文，顯示乃綽號「小神（或小行）」者欲販賣愷他命毒品給丁○○，原審竟反而認定為丁○○要販賣該毒品給許霄安，復未就上揭有利於丁○○之監聽譯文如何不可採用，詳細說明其理由；又縱然監聽得丁○○與趙仁傑之電話通聯中，丁○○問趙仁傑：「是要用買的，還是用借的？」趙仁傑答稱：「買的啊」等語，但丁○○、趙仁傑既一致陳明實係一起出資，向他人購買之情，足見丁○○之所以交付毒品給趙仁傑，並非因買賣之關係，尤以依其二人間之另通電話監聽譯文內容，顯示以「哈利波特上集」作為暗語，隱指二人已經合購「愷他命」，再以「哈利波特下集」作為暗語，隱稱趙仁傑沒有「搖頭丸」，益見趙仁傑不可能向丁○○購買「愷他命」。原審置此等有利於丁○○之證據於不顧，遽以販賣第二級及第三級毒品之重罪責相繩，而不充分說明理由，皆有判決理由不備之違失。㈡、微論原判決未具體說明其認定丁○○販賣毒品給夏毅崴之時間、地點所憑之依據，已嫌理由欠備，其既採用監聽譯文資料作為認定犯罪之基礎，卻罔顧夏毅崴所稱「我不喜歡坑人」一語，即表示純為轉讓，並非販售。原判決仍認定丁○○係販賣，顯與卷內證據資料不相適合。㈢、林日騰雖然迭在警詢及偵、審中供稱向丁○○購買愷他命，但稽諸系爭監聽譯文中載有林日騰說：「姊姊的朋友一公斤（愷他命）三十三（萬元）」，問丁○○「要不要買」，再衡諸林日騰供稱上揭所稱「姊姊」，係指丁○○之女友張詠晴等語，依此以觀，豈非張詠晴之朋友要販售毒品給丁○○，不直接請張詠晴向丁○○開口，反而透過原向丁○○購買毒品之林日騰？足見不合常情事理，所供各節自均不可信。詎原審仍加採納，同非允洽云云。惟查：原判決主要係依憑許霄安迭在警詢及偵查中，堅證確係向丁○○購買愷他命及搖頭丸，愷他命一克八、九百元，搖頭丸一顆三百至三百五十元，每次都買四、五千元；趙仁傑迭在警詢、偵查與第一審審理中，供證確向丁○○拿取七包愷他命；楊睿軒更供明：係和趙仁傑一起向丁○○購得該七包愷他命；夏毅崴指稱：確有至丁○○家樓下，向丁○○購得一公克愷他命，代價八百元；林日騰供述：確向丁○○購買五公克愷他命，付給三千元各等語之證言；丁○○坦承確有和上揭各證人電話通聯，對話內容與監聽譯文相同，且有向許霄安收取金錢、交付趙仁傑七包愷他命、
交付夏毅崴愷他命、轉讓林日騰愷他命之部分自白；監聽得丁○○於深夜一再約見並指引許霄安會面樓層；深夜一連九通電話，與趙仁傑、楊睿軒以暗語「哈利波特」、「上集」、「下集」、「書」作為毒品交易，趙仁傑並表明向丁○○「買」，楊睿軒言明「（如果）拿回來不好看，要退貨」；深夜一連五通電話，與夏毅崴洽定一包「東西」，夏毅崴表明：「我是想給你賺」、「我不喜歡坑人」；深夜約定「五件」、「五克」貨品交易，林日騰依約往取之通聯譯文（含通訊監察書、行動電話客戶資料查詢表）等證據資料，乃認定丁○○確有如原判決事實附表二編號二、四、六及七所示之犯行，因而維持第一審論處丁○○此部分販賣第二級（想像競合犯販賣第三級）一罪和販賣第三級毒品三罪（均累犯）刑（以上四罪皆依刑法第五十九條規定減輕其刑，前者處有期徒刑四年，後三罪各處有期徒刑三年）之判決，駁回丁○○之第二審上訴。對於丁○○僅為上揭部分自白，而矢口否認犯販賣毒品之重罪名，所為許霄安純係代轉方正行（即綽號「小神」或「小行」者）願意分擔之交通違規罰鍰款項，非毒品交易價金；係和趙仁傑合資向他人購進毒品後，代為保管，嗣依約將七包愷他命撥還趙仁傑，非出售給趙仁傑；因讓夏毅崴等候過久，過意不去，未收錢；與林日騰未談妥交易價格，未成交，祇有將之帶回住處，免費招待林日騰以捲菸方式施用微量愷他命各云云之辯解，如何係飾卸避就之詞，並和上揭各證人翻異迴護之語，咸無可採，均依卷內訴訟資料詳加指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，為不同之評價，指摘其為違法，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認丁○○之此部分上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
戊○○上訴意旨略謂：㈠、原判決附表三所載向戊○○購買毒品之吳宗儒、袁廣武、宋百正、陳宗益、練維翰、謝瑞賢及李文凱，均不曾在審判中到庭接受戊○○或其辯護人之詰問，然原判決理由內竟「泛謂證人詹勳煜『等』（按此『等』字，實係上訴意旨所妄加，殊非可取；詹勳煜係毒品上游，其餘諸人為毒品下游，彼此無關）於審判時經交互詰問，具結為證述，賦予被告戊○○詰問權，渠等警詢的陳述自有證據能力」，非但與卷證資料不符，而有證據上理由矛盾之違誤；且將警詢口供因審判中之交互詰問，「質變」成審判中之陳述，賦予證據能力，亦違背證據法則；復將上揭諸人之警詢筆錄和共同正犯少年劉○儒之警詢陳述，採用為認定戊○○犯罪之證據，顯然不符合傳聞法則；尤以既未將各該所謂買受毒品之人，採尿送驗，又無查扣得任何毒品
，豈能遽行認定戊○○確有販賣毒品？原判決未加充分說明，自嫌理由不備。㈡、系爭通訊監察書既未記載監察對象，且所載「案由」與「觸犯法條」皆無關毒品，可見警方係以詐欺方式矇使檢察官核發通訊監察書，所違法取得之監聽資料及譯文，當乏證據能力，戊○○已就此提出爭執，原判決仍將之採為認定戊○○犯罪之證據，卻未詳細說明此證據能力判斷之理由，同有理由欠備之違失。㈢、原判決主文就販賣毒品所得財物未扣案部分，諭知為「沒收或連帶沒收」，實難以分辨何部分應予沒收？何部分屬於連帶沒收？即非適法云云。惟查：㈠、被告以外之人於審判外之陳述，原則上無證據能力，固為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定，但非無例外，同法第一百五十九條之一第一項之審理筆錄、第二項之偵訊筆錄即為適例，此等筆錄無論為本案或他案，均包括在內，是證人在共同正犯另案偵查或少年法庭調查、審理中所為之供述，於成年被告之本案而言，仍具有證據能力。又被告之詰問權，固屬憲法第十六條所保障基本訴訟權之一種，但非不能捨棄，倘被告對於證人審判外就客觀事實（例如交易情形）之陳述，既不反對，又不聲請反對詰問，僅就被告本身存在之主觀事項（例如有無獲利）有所爭辯者，縱然該證人未在審判中到庭踐行交互詰問程序，尚難逕謂被告之反對詰問權已受不當剝奪。戊○○及其第一審之辯護人在第一審時，就檢察官起訴之事實，直承不諱，對於吳宗儒、袁廣武、宋百正、陳宗益、練維翰、謝瑞賢及李文凱在偵查中與少年法庭處理中在庭所為之證言，咸無異見，僅謂係原價轉讓，非販售牟利，迨第一審依販賣毒品罪名予以論處，提起第二審上訴，更換選任辯護人，始改變訴訟策略，空言反對上揭諸證人證言之憑信性，卻仍不聲請傳喚到庭進行交互詰問，原判決綜合其他證據資料（詳見後述），採用上揭另案偵、審中之審判外陳述，於法並無不合。至原判決贅載併予採用上揭各證人在警詢時之供述，作為認定戊○○犯罪之證據，縱非允洽，但不影響於判決之本旨。又原判決並未記載上揭證人在審判時經交互詰問，從而肯認其等警詢筆錄之證據能力，此節上訴意旨顯與卷內訴訟資料不相符合。㈡、通訊保障及監察法第十一條第一項雖定有通訊監察書應記載之事項，係規範通訊監察書所必須具備之形式要件，但此等事項有時不免因線報來源錯誤，或人為疏失，而有不完全正確、誤寫、缺漏等瑕疵出現，倘客觀上不認為係故意違法，則參照同法第五條第五項及第六條第三項關於違法監聽所得內容或衍生證據，無證據能力規定之反面意旨，當應視其瑕疵情節是否重大而為判斷，非謂一概當然無效。又依法實施通訊監察時，實際上無法預期及控制監聽之通訊內容與範圍，不免偶然監聽得其他犯罪證據資料，參照上揭相同法理，亦應認為非違法取得之證據而具有證據能力。原判決既
於其理由甲－參－二內，說明系爭之通訊監察譯文，悉經檢察官依法核發通訊監察書（案由記載為「槍砲彈藥刀械管制條例」，乃因庚○○受槍傷延伸而來，難認不當），並由執行監聽之警員忠實紀錄，自具有證據能力。縱然引據刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款關於公務員製作之紀錄、證明文書，作為其判斷屬適格證據之說明，尚嫌未洽，但衡諸戊○○及其辯護人就監聽所得內容實在一節，並不爭執，戊○○在第一審時，甚且直承不諱，即於判決結果不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定法理，尚無許資為合法上訴第三審理由之餘地。㈢、原判決此部分主要係依憑戊○○在第一審審理中，坦承先後二十七次將海洛因交付吳宗儒等人，而收取金錢之自白；共同行為之少年劉○儒為相同供述之證言（如原判決附表三編號一、四、十五、十七及二十四部分）；向戊○○購買海洛因之吳宗儒、袁廣武、宋百正、陳宗益、柯瑞賢、李文凱各在偵查及少年法庭另案審理中暨練維翰在偵查中指證綦詳之證語；監聽得戊○○以「一張」、「東西」、「筆」等暗語，約定價金、毒品交易之行動電話監聽內容（含通訊監察書及譯文）等證據資料，乃認定戊○○確有如原判決事實附表三所示之二十七次犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處戊○○成年人與未滿十八歲之少年共同販賣第一級毒品（累犯）五罪刑及（單獨）販賣第一級毒品（累犯）二十二罪刑（因供出毒品來源而破獲上游詹勳煜，復以情堪憫恕為由，依毒品危害防制條例第十七條第一項及刑法第五十九條規定，遞予減輕其刑，二十七罪皆處有期徒刑七年十月，合併應執行刑為有期徒刑二十五年）。對於戊○○僅承認一手交錢、一手交貨，而矢口否認係販賣，則認不符常情（多人多次），且和監聽譯文中顯示多有討價還價、要求品質、賒欠部分價金之情形難合，堪認屬卸責之詞，不足採信。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，事證亦臻明確，縱未將購買毒品之人予以採尿送驗或查扣毒品送鑑，仍不影響於事實之認定；又主文就販賣毒品所得款諭知沒收部分，在合併定應執行刑項下，記載「沒收或連帶沒收」，既有附表三各編號欄細目可供勾稽對照，即無混淆之虞。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，故為混淆妄為指摘係違法，難認已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認戊○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
己○○上訴意旨略為：㈠、己○○原不認識甲○，此由監聽電話譯文顯示係甲○主動打電話給己○○，即足證明，甲○電話中係邀請己○○合資購買毒品，詎原審逕行採用供詞反覆，且經誣告罪判刑確定（按指向警誣稱庚○○遭不明人士持槍射傷，而未
指定犯人誣告犯罪）之甲○所言，認定己○○犯販賣毒品罪，已非允洽；邱垂良、林陽証雖亦同稱向己○○購買海洛因等語，但以毒品市價昂貴，豈可能以戔戔一千元即能購得，足見所言不實，原判決仍予採納，自不符合證據法則。㈡、原判決既以己○○犯罪後在偵、審中均自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，又犯情可憫，依刑法第五十九條遞減其刑，卻仍量處有期徒刑十四年，並非適當，請予改判有期徒刑八年云云。惟查：原判決係依憑己○○在原審審理中，坦承販賣毒品之自白；甲○、邱垂良、林陽証一致指證其情之證言；相關約定毒品交易之電話監聽資料（含通訊監察書及譯文），乃認定己○○之自白核與事實相符而確有如原判決事實附表四所示之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處己○○販賣第一級毒品三罪刑（依上揭減刑規定，遞減後各處有期徒刑十年，合併定應執行刑為有期徒刑十四年）。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。該罪之法定刑為死刑或無期徒刑，第一審就己○○所犯三罪，各宣告有期徒刑十五年六月，合併應執行有期徒刑十七年，原審改判各宣告刑為有期徒刑十年，合併應執行有期徒刑十四年，既輕於第一審，且在減刑後之法定刑之內（刑法第六十五條第二項規定無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑；第六十六條前段規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一），於法並無不合。己○○上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事、量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認己○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十 日
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