最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五六三二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王東山律師
上 訴 人
（被 告） 丙○○
選任辯護人 林玉芬律師
上 訴 人
被 告） 乙○○原名謝叡琳.
丁○○
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國九十八年六月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第五二０
號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二二
九九四、二八三０三號、九十七年度偵字第一七０二號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、甲○○、乙○○、丙○○常業重利及甲○○被訴違背職務收 受不正利益部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○、上訴人乙○○（原名謝叡琳）與丙○○之常業重利犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於此部分諭知甲○○、乙○○、丙○○無罪之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判均論處甲○○、乙○○、丙○○共同犯常業重利罪刑。並於理由內以公訴意旨略稱：甲○○基於違背職務藉以取得不正利益之犯意，於民國九十四年間，明知萬士達租賃有限公司（下稱萬士達公司）係從事重利放貸業務，不僅消極不作為不予舉發，反積極配合洩漏警政署掃蕩地下錢莊專案日期等其職務上應守之機密資訊予該公司，使萬士達公司得以免遭查緝；藉以與謝叡琳及丙○○協議，以未實際出資之「插乾股」方式，包庇萬士達公司從事重利放貸行為，藉此獲取不正利益達新台幣（下同）四百五十萬五千零一十六元。且於九十六年間萬士達公司電腦遭竊後，又提供內含有刑事案件筆錄
、警務文書等國防以外應秘密之文書資料之筆記型電腦，供萬士達公司使用。因認甲○○另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪、刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪嫌等情。說明經審理結果，不能證明甲○○有檢察官所指上開犯行，乃將第一審就甲○○此部分科刑之判決撤銷，並認其與甲○○之常業重利及重利之論罪部分，依起訴書所載，應有想像競合犯之裁判上一罪關係，故對之不另為無罪諭知。均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認甲○○、乙○○與丙○○確有本件常業重利犯行之心證理由。並就丙○○否認犯罪之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原判決於理由內係以萬士達公司由乙○○負責經營、甲○○、丙○○為股東，並僱用員工從事貸放款工作，業據乙○○、甲○○、丙○○坦承在卷，核與證人即同案被告謝修銘、高嘉勵、蔡金童、湯采樺、張寧恩、陳永章等人於法務部調查局北部地區機動工作組調查時證述情節相符。而迄九十五年一月丙○○退股前，乙○○所負責經營之萬士達公司有借款予鄭武雄、陳俊榮、廖本生、高麗珠、楊勳謀、陳炳宏、呂文豐、曾美育、周家億、邱柏霖、鄭國正、蔡錦德、江百川、黃惠珍、楊清雄、廖美蘭、蔡鎮壕、蕭羽瑄（原名蕭莉雯）等人，除乙○○之供述外，尚有渠所製作之九十四年九月至九十五年一月之營收紀錄及盈餘分配表在卷足稽，並經證人楊清雄、廖本利（即廖美蘭之兄）、蔡鎮壕、蕭羽瑄於原審審理時到庭結證屬實，乃綜合判斷，認甲○○、乙○○、丙○○確有本件常業重利犯行。則原判決顯非僅以乙○○自白之供述，資為甲○○此部分犯罪之唯一論據甚明，即無悖於刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之違法可言。甲○○與其選任辯護人於第一審準備程序及審理時，對於本件常業重利事實已為認罪之陳述，雖黃某此常業重利部分，嗣經第一審判決為無罪諭知，然檢察官對之提起第二審上訴，甲○○與其選任辯護人於原審準備程序，經檢察官陳述上訴意旨後，對其重利犯行，仍表示認罪，則原判決理由以甲○○就其事實欄所載重利、常業重利犯行，自始坦承不諱，要與卷證尚無不符，應無證據上理由矛盾之違法。又甲○○於九十八年五月五日原審行第一次審判程序時，已依法陳述其上訴意旨，迨至同年六月九日第二次審判期日，因距前次審判程序達十四日以上，乃經審判長諭知更新審判程序，並經到庭之當事人雙方確認前次審理筆錄無誤，此有該筆錄之記載足憑。則甲○○於前次審判期日，既已陳述其上訴要旨，原審於第二次審判期日更新審理時，復已朗讀該次審理筆錄，經確認無誤，此自足以確定甲○○第二審上訴之理由、範圍，縱審判長於該次更新審理，未再命黃某陳述其上訴意旨，亦不能認所踐行之程序違法。而本件依檢察官起訴書事實欄所載，關於甲○○重利（包括常
業重利）犯行部分，係認甲○○於九十四年間，明知萬士達公司為從事重利放貸業務，即基於違背職務收受不正利益犯意，以未實際出資之「插乾股」方式包庇該公司從事重利行為，以獲取不正利益。並記載九十四年九月至同年十二月間，黃某與該公司實際負責人乙○○、股東戴文彬就渠等重利所得之利潤分配方式。復認九十五年一月間戴文彬退股後，迄九十六年九月十三日經查獲止，甲○○仍續以警務電話連結「內政部戶役政資料電子閘門系統」，協助乙○○查詢確認未依約還款之借款人戶籍資料，以利其追討欠款，使乙○○得以繼續經營該重利業務。其事實欄三，並載稱甲○○、丙○○、乙○○、謝修銘、高嘉勵、蔡金童、陳永章、湯采樺、張寧恩、上訴人丁○○基於犯意聯絡，乘客戶有資金急迫之需，貸予款項，而收取與原本顯不相當之重利。公司運作推由乙○○、謝修銘主導借款額度及利息，其餘諸人或負責客戶資料及計帳業務，或負責接洽客戶及收取利息。九十五年七月一日之前，由乙○○、謝修銘、高嘉勵、蔡金童、陳永章、湯采樺每一萬元借款一天，收取利息六十五元至四百元，每次借款期間原則為十天，利息預扣，換算年息約為與原本顯不相當之百分之一百九十二點一一至百分之二千四百三十三點三三重利，並列載渠等自九十五年七、八月間至九十六年九月間，先後以如何重利方式分別貸予晟竣工業有限公司江皇霖等人款項各情。則綜觀上開起訴事實所載，檢察官就甲○○於九十四年九月起，至九十五年六月三十日間及丙○○自九十四年九月起，至九十五年一月間，有與乙○○等人為本件常業重利之事實，已加認定、記載，自屬已經起訴，要不能僅因其對該期間內各借款人之姓名、借款之時、地，未加一一列載，即認其未經起訴在內。況原判決並已依憑卷證資料，認定上開期間重利之借款人計有楊清雄等多人，其因之論以甲○○、丙○○本件常業重利罪刑，應無未受請求事項，予以判決之違法可言。原判決主文就乙○○所犯常業重利罪刑（指九十四年九月至九十五年六月三十日）與其附表一所示計十三重利罪刑，經定其應執行刑為有期徒刑一年十月，同時諭知緩刑五年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新台幣一百萬元。而其理由欄就諭知乙○○緩刑五年，說明應依刑法第七十四條第二項第四、五款規定，命其應向公庫支付「一百五十萬元」等語，固與主文之諭知不符，然此已經原審於判決後之九十八年八月四日以其理由內關於該應向公庫支付之金額一百五十萬元，乃一百萬元之顯然誤載，而予裁定更正，並經確定，有該裁定可按，自不能執以指原判決理由矛盾。再原判決於不另為無罪諭知之理由內，已說明甲○○被訴違背職務收受不正利益部分之犯罪何以不能證明之心證理由甚詳，而所稱「甲○○所犯常業重利、重利罪、業經本院判處罪刑如前，與其所犯收受不正利益為
同一行為，想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知」等語，其中所稱「所犯收受不正利益」，應為「被訴收受不正利益」之誤，此屬行文用語之一時疏誤，尚不能因之認原判決有理由矛盾之違失。而檢察官起訴書認甲○○係以「插乾股」之方式參與萬士達公司之重利貸放業務，並予包庇，而與乙○○、丙○○分帳計算利潤，藉此獲取不正利益等情。而原審經審理結果，依調查所得證據，認黃某並非「插乾股」，而係確有投資，與乙○○、丙○○共同參與萬士達公司之經營，渠所獲利益，為其投資所得，非收受乙○○、丙○○所交付之不正利益，亦與其以警務電腦連結「內政部戶役政電子閘門系統」，以查詢向萬士達公司借款人名單之洩漏國防以外秘密之行為間，並無對價關係，乃說明甲○○此被訴貪污部分，與其常業重利及重利之論罪部分，因有想像競合犯之裁判上一罪關係，故對之不另為無罪諭知，此既無未受請求事項予以判決，亦難認原判決有何適用法則不當之違誤。是檢察官與甲○○、乙○○、戴文彬之上訴意旨分別以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，戴文彬且仍執陳詞，為單純事實之爭辯。依上開說明，渠等此部分之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
二、甲○○、乙○○與丁○○重利及甲○○洩漏國防以外秘密罪 部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決認甲○○、乙○○共同經營之萬士達公司自九十五年七月一日起，丁○○自九十六年四月十二日任職該公司起，均至九十六年九月十三日止，基於重利犯意聯絡，趁其附表一所示之人需款急迫之際，貸予款項，而獲取與原本顯不相當之重利，以及甲○○為公務員，自九十五年三月十六日起至九十六年九月十一日止，接續以警務電腦連結「內政部戶役政資料電子閘門系統」查詢向萬士達公司借款之蔡宏賢等人之相關戶籍資料，以供該公司循線向各借款人催討等情，乃分別依刑法第三百四十四條規定，論以甲○○、乙○○與丁○○如該附表一所示之重利罪刑，另論以甲○○刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外秘密罪刑，此均核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，甲○○、乙○○與丁○○竟復提起上訴，顯為法所不許。渠等此部分上訴為不合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 十五 日
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