最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五六二五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十八年九月二十四日第二審更審判決（九十八
年度上更㈠字第一四三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署
九十四年度偵續一字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，係以行為人具有營利之意圖為主觀構成要件。原審未就上訴人取得甲基安非他命之價格若干？出售之價格是否高於買入之價格？等事項詳加調查而為明白之認定，僅以上訴人否認販賣甲基安非他命，以致無從計算上訴人販賣所得利益，若非有利可圖，上訴人應無甘冒重典鋌而走險之理，推論上訴人主觀上具有營利之意圖，顯有應予調查之證據未予調查及理由不備之違誤。㈡、本件係於民國九十二年一月十四日修正刑事訴訟法施行後之九十四年六月三十日繫屬於第一審法院，證人康麗珍（已判刑確定）於警詢之陳述，至九十五年九月七日第一審審判期日始經審判長於調查證據程序，予以提示辯論。並非於上開修正刑事訴訟法施行前已繫屬法院，並經合法調查之證據，無修正刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定之適用。原判決以康麗珍於警詢之陳述，係在修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其效力不受影響之理由，認康麗珍於警詢之陳述應具證據能力，難認適法。又證人李惠真（已判刑確定）於檢察官訊問時之陳述，因上訴人未與李惠真互見對質，無行使反對詰問權之機會，而第一審及原審審理時上訴人及辯護人均一再爭執李惠真偵查中證言之證據能力，亦無適用刑事訴訟法第一百五十九條之五傳聞例外規定之餘地，原判決卻援用為上訴人論罪之證據，亦有判決適用法則不當之違誤。㈢、由李惠真在警詢之陳述以觀，販毒者應係蕭森良並非上訴人，依「案重初供」原則，李慧真在警詢中之陳述，更具可信性。原判決未說明李惠真在警詢中之陳述，不予採信之理由；亦未審究是否根本無上訴人與李惠真交易毒品之情事
，抑或仍有毒品交易之事，僅無「阿宏」與「白豬」等人，有判決理由不備之可議。㈣、原判決就上訴人之犯罪時間及地點，未為明確之認定記載，應不足為適用法律之依據，自有判決適用法則不當之違法。㈤、李惠真警詢時稱：「因為我平常都不用電話跟他（蕭森良）談生意，所以向李桂芬要了甲○○（上訴人）的電話，跟甲○○聯絡後，委託他向蕭森良帶毒品過來」；證人李桂芬證稱：「我與李惠真原來都沒有被告的電話，李惠真在警詢說平常都不用電話跟被告談生意，所以才要被告的電話等語是對的」等語。足證上訴人非販毒給李惠真之人。又檢察官實施搜索結果，並未發現上訴人之金融帳戶有巨額存款進出，亦未查獲大筆現金。而李惠真在美國緝毒局人員監控下，命與上訴人電話聯絡交談，亦未顯示販毒之數量及金額，或交易模式，苟上訴人係販毒者，何須按李惠真之指示，至蕭森良住處圍牆取出安非他命，再予包裝郵寄？倘上訴人確係販毒者，必圖謀暴利，何須對李惠真之要求一再予以婉拒？甚至願以匯款方式供李惠真清償賭債，讓李惠真得以返台。原判決對上開有利於上訴人之證據，棄置不論，亦未說明不予採納之理由，均有理由不備之違失等語。惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處販賣第二級毒品罪刑。已敘明所憑證據及認定之理由，且對上訴人否認犯罪，所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，要無違背法令情形。原判決事實欄已明確認定上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，販賣三公斤甲基安非他命予李惠真，並於理由二之㈥說明憑以認定上訴人有營利意圖之依據及理由，尚無違背經驗法則及論理法則。上訴意旨㈠仍執前詞指摘原判決調查未盡及理由不備，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。又原判決係綜合李惠真於檢察官偵查中及其與康麗珍在第一審審理時之證述，並上訴人於警詢中之部分自白，為上訴人論罪之重要證據，且於判決內對相關證據詳為取捨之論述說明，並未採康麗珍於警詢之陳述為上訴人論罪之證據。復敘明李惠真於九十一年二月二十三日偵查中之供述，為刑事訴訟法修正前所進行之訴訟程序，雖李惠真於檢察官訊問時所為之上開陳述，未經具結。然當時（即修正前）檢察官係依共同被告之身分訊問李惠真，依當時刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定不得令其具結，其所為陳述，對上訴人而言，屬第三人於檢察官偵查中所為之陳述，檢察官當時既無不法取供情形，而
上訴人及其辯護人又未釋明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，李惠真（原判決理由一誤繕為李惠貞）在檢察官偵查時所為之陳述應具有證據能力。又李惠真於檢察官偵查時，係以被告身分受訊，當時雖未予上訴人對質詰問之機會，但第一審及原審審理時，李惠真已以證人身分具結作證，並經交互詰問，上訴人之反對詰問權已獲得保障，原審採為上訴人論罪證據之一，並說明取捨之論據，其採證並無違背法令情形。上訴意旨㈡執前詞指摘原判決違法，容有誤會，亦非上訴第三審之適法理由。按犯罪時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。故依訴訟資料為此記載，倘已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別者，即不生違背法令之問題，自不得執為上訴第三審之適法理由。本件犯罪時、地，非構成犯罪事實之要素，且對犯罪同一性之辨別無影響，上訴意旨㈣仍不得執為上訴第三審之合法理由。其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘原判決違背法令，或就部分與事實認定及判決結果無影響之事項，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 十四 日
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