最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五六二二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十九年六月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第九二號
，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第二二五
０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所記載共同以一行為非法持有手槍、子彈；又殺人未遂、殺人等犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新台幣拾叁萬元，且諭知罰金如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告；又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月；另犯殺人罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權拾年；及均為相關沒收之宣告。並就各罪之主刑部分定應執行有期徒刑貳拾肆年捌月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：㈠、第一審判決認定上訴人持有槍枝部分為累犯，量處有期徒刑陸年，原判決就此部分認定上訴人並非累犯，然竟量處有期徒刑伍年捌月，顯有不符比例原則之違法。㈡、九十八年度偵字第二二五０號偵查卷第一三五頁被害人廖信雄就醫過程相片之標示欄將廖信雄誤載為乙○○，錯誤之證據不能作為不利於上訴人之證據。㈢、廖信雄中彈之時、地為民國九十八年三月四日凌晨零時偏僻海邊，一般人皆穿著長袖外套，法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）之鑑定報告，係以裸體狀態檢查，未考慮廖信雄中彈時身著長袖外套阻隔煙暈，未能在皮膚表層發現煙暈。原判決以鑑定報告所載「傷口未見煙暈」，認定係遠距離開槍，顯有錯誤。且原審未就解剖及鑑定報告可作為認定上訴人係在何距離開槍之重要待證事項，訊問上訴人及予辯護人對此表示意見之機會，亦未傳喚法醫作證，訴訟程序之進行違法。㈣、
原判決僅記載上訴人攜帶槍、彈前往嘉勤紙業股份有限公司（下稱嘉勤公司），並未認定上訴人自始攜帶槍、彈之目的為何。依原判決事實之記載，上訴人係發現吳聲雷疑似遭潘昇男等人強行押出辦公室，取出槍、彈對空射擊嚇阻等情，則上訴人應無不確定殺人之故意可言。且依乙○○所受槍傷位置，縱上訴人係朝辦公室前方有四、五人站立之方向射擊，但既將槍口朝人體下方角度，至多僅具傷害故意；再依乙○○於第一審時之證述，可證上訴人當時係朝地上開槍，並無傷害或殺害乙○○之故意，亦無縱使不慎殺死乙○○亦不違背本意之意思。上訴人持手槍朝地面射擊，應注意可能發生跳彈或反彈而誤擊他人造成傷亡情形，且依當時情狀並非完全不能注意，詎疏未注意造成乙○○之傷害，應僅成立過失傷害罪。又上訴人無殺人動機亦非故意殺人或傷害，原判決於事實欄先記載「被告『明知』辦公室外前方有數人，可『預見』如持槍朝該方向射擊……」，後記載「基於縱因致人於死亦不違背其本意之不確定故意」，理由欄參、二之則記載「被告甲○○『明知』……」，對於上訴人究竟基於直接故意或間接故意，有事實及理由矛盾之違法。㈤、檢察官於原審審理期日主張應向醫院調取乙○○槍傷診斷資料，瞭解其左大腿槍傷射入口是由下往上或是平射或由上往下而射等情，原審未詳加調查，遽行認定上訴人係「平行朝乙○○所站之方向開槍射擊無誤」，有調查未盡之違法。㈥、原判決關於證據能力之記載既說明以證人吳聲雷及劉俊麟於原審之證述作為證據為適當，卻不採吳聲雷於九十九年三月十六日在原審證稱：「在對空鳴槍後，上訴人在辦公室門口附近，側身往地上開一槍」等語，與證人劉俊麟於九十九年四月十三日在原審證稱：「看到上訴人忽然側身往地上開槍」云云，而以上訴人辯稱係朝地面射擊一節，並無積極證據足以證明，僅係片面之詞，尚非可採，遽認上訴人當時並非側身朝地上開槍，致使子彈反彈，而係平行朝乙○○所站之方向開槍射擊無誤等情，顯有引用之證據與理由矛盾之違法。㈦、上訴人所犯三罪各應宣告沒收之物，應於定應執行刑時逐一記載，原判決諭知「扣案如附表所示之物均沒收」，僅擇其中一罪宣告之沒收，據以定其應執行之從刑，有判決不適用法則之違法。㈧、卷附案發現場地形圖、案發時整體動態標示及相關人士之汽車停置圖均標示有誤，上訴狀附一份真實位置圖，請於審理時准上訴人詳述事實經過，以還原真相云云。惟查：㈠、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就上訴人所犯持有手槍罪部分，於量刑時已依上揭規定，審酌上訴人有原判決事實欄所載之前科，顯見其平日素行不良，初始持有槍、彈
之犯罪動機、目的僅係單純之持有，犯罪手段尚屬平和，持有槍枝、子彈之數量，持有之時間長達十二年餘、國中畢業之智識程度、生活狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新台幣拾參萬元，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，不得任意指其違法而執為合法之第三審上訴理由。㈡、九十八年度偵字第二二五０號偵查卷第一三五頁廖信雄就醫過程相片之標示欄，僅有四張將廖信雄誤載為乙○○，然廖信雄與乙○○之衣著、受傷部位均不同（分別為左腹部、左腿部），可清楚區隔，且其中二張已更正，另二張雖未及更正，但仍不致於誤認，亦於判決結果顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為上訴第三審之理由。㈢、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決認定上訴人確有殺人之犯行，其犯罪事實並無不明瞭之處。原審審判長於九十九年五月二十五日上午審判時，已將法醫研究所之鑑定報告，提示予當事人與辯護人並告以要旨，復詢以：「有何意見？」「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷第二四二、二四三頁），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未另為傳喚法醫作證之其他無益調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。至於上訴意旨爭執原審未令上訴人與辯護人就法醫研究所係以裸體狀態檢查，未考慮廖信雄中彈時身著長袖外套阻隔煙暈，以致未能在皮膚表層發現煙暈之鑑定報告，提示予當事人與辯護人及告以要旨，並予表示意見之機會，訴訟程序之進行違法云云，尚有誤會，並非合法之上訴第三審理由。㈣、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就乙○○部分，援引上訴人與乙○○之陳述，說明上訴人所持扣案制式手槍暨子彈，威力強大，可輕易取人性命，以上訴人之年齡、生活經驗及智識程度，當知之甚詳。且由本案全部過程觀之，上訴人顯知對空與非對空鳴槍平行射擊不同及可能引發之結果。依其所述情節，其明知有四、五人從辦公室內衝出，且距離甚近，仍以具殺傷力之制式手槍朝該方向射擊，在距離甚近情況下，縱未精確瞄準，而係朝地面開槍，子彈亦可能於擊發後產生跳彈、貫穿後再反彈等無法預期之各種情況，致該處人員可能發生死亡結果，該情形當為上訴人所能預見。而以上訴人所辯僅為過失傷害云云，均為卸
責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。且原判決理由欄參、二之所記載之「被告甲○○『明知』有四、五人從辦公室內衝出」（見原判決第二二頁第二一列），旨在說明上訴人知悉當時情況，並非指上訴人開槍之主觀意思。又原判決復已詳敘上訴人明知吳聲雷係受潘昇男之邀，欲前往嘉勤公司談判所積欠之債務問題，此次會面之原因已非單純，其又自承怕被攻擊而攜帶制式槍、彈與吳聲雷、馮明俊、劉俊麟等人前往，且除手槍彈匣內之七發子彈外，其另攜帶四顆制式子彈，顯見其主觀上已預見談判過程可能發生爭端，有開槍之可能等旨，所為論斷於法並無不合。上訴意旨任意指摘原判決未論述其攜帶槍、彈之目的，有事實及理由矛盾及採證之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、原審檢察官於原審審理期日雖稱應向醫院調取乙○○槍傷診斷證明，瞭解其左大腿槍傷射入口是由下往上或是平射或由上往下而射等情，然檢察官完整之陳述為：第一審判決就上訴人開槍行為有殺人之不確定故意，兼顧上訴人之辯解已為完整說明，認為縱向醫院調取診斷資料，亦無從否定上訴人具有不確定殺人故意，因此再三考慮結果，認無必要（調取）等語（見原審卷第二四七頁反面），上訴意旨僅擷取檢察官之片段陳述，以原審未斟酌檢察官之請求，有調查未盡之違法云云，係未依卷內訴訟資料而為指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。㈥、原判決理由貳之二（見原判決第十一頁第三至七列）說明吳聲雷及劉俊麟雖為共同正犯，然均於原審以證人之身分具結接受詰問，已確保上訴人及其辯護人之對質詰問權，認為以其二人於原審之證述作為證據為適當等情，所為有證據能力之論斷，於法並無不合。至於原判決除前開論述外，並採用上訴人於偵查中之自白，復參酌乙○○於偵查證稱：「當時從車子處往我們這邊射」等語，認定上訴人並非側身朝地上開槍，致使子彈反彈，實係平行朝乙○○所站之方向開槍涉擊等情，業已依據調查證據之結果，說明其論斷之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，所為論述與卷證資料並無不合。且原判決既採用前述證據，自不採其有異於此之吳聲雷及劉俊麟於原審時作證之陳述，此乃採證之當然結果，縱未另加說明，亦無違法之可言。上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈦、原判決就上訴人所犯共同犯非法持有手槍、殺人未遂、殺人等三罪，關於從刑沒收部分，係附隨於各罪主刑之下分別宣告，且於主刑定應執行刑後，另諭知沒收，所為論述並無違法，上訴意旨謂原判決僅擇其中一罪宣告之沒收，據以定其應執行之從刑，有判決不適用法則之違法云云，係徒憑己意漫事指摘，仍非適法之第三審上訴理由。㈧、本院為法律審，本件既從程序上為駁回上訴之判決，上訴人提出之位置圖，自無從審酌
，尤不得執為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 施 俊 堯
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 十三 日
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