最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五五五七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十九年七月八日第二審判決（九十九年度上訴
字第七四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度
偵字第一一三七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決援引語意不明之通訊監察譯文為論罪之依據，已有未洽，且未於判決內說明各該監聽譯文何以得作為證據之理由，與證據法則有違，且有理由欠備之違法。㈡、持有毒品之人，其購入毒品之動機，並非僅有藉此販賣以圖利而已，諸如供己長期施用，或提供或與友人共同施用，皆有可能。上訴人出資新台幣（下同）六百元，沈盈志出資四百元，合資一千元向綽號「阿賢」者調取甲基安非他命，且上訴人與沈盈志合資購買毒品之事實，亦經證人沈盈志於原審改稱：沒有向上訴人購買毒品等語明確，乃原判決未調查實情，排除該有利於上訴人之證據，遽行判決，有理由不備之違法。㈢、證人洪如玉於警詢、偵查及審理中均指證上訴人給予毒品，並未販賣，且未從中牟利，此事實有待第三審再傳訊證人調查釐清云云。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。⑴原審認定上訴人有原判決事實欄之㈠所載基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，販賣甲基安非他命予洪如玉一次之犯行，係以該事實業據洪如玉於偵查及第一審審理中證述明確，且有原判決附表二（下稱附表二）所示洪如玉撥打上訴人行動電話欲向上訴人購買五百元甲基安非他命對話內容之通訊監察譯文，及洪如玉傳送簡訊給上訴人要求上訴人多給一點甲基安非他命之簡訊內容，以及相關之通訊監察書、第一審勘驗通訊監察光碟之譯文可資佐證等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人此部分之犯行堪予認定。並指駁：上訴人矢口否認有販賣第二級
毒品予洪如玉之犯行，辯稱：我當時是要追求洪如玉，洪如玉是要向我借五百元，我並沒有拿甲基安非他命給洪如玉施用云云，為卸責飾詞，不足採信。且說明：洪如玉嗣後於第一審審理中附和上訴人所辯而改稱：隔天上訴人拿甲基安非他命給我，我本來要跟他買，但上訴人沒有跟我收錢，上訴人說我工作很辛苦，可能因為他要追我，所以免費提供甲基安非他命給我，後來我們有短暫交往過云云，為迴護上訴人之詞，不足採取。⑵原審認定上訴人有原判決事實欄之㈡所載另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，販賣甲基安非他命予沈盈志一次之犯行，係以該事實業據沈盈志於警詢及偵查中證述指認明確，且有原判決附表一（下稱附表一）所示沈盈志撥打上訴人行動電話欲向上訴人購買甲基安非他命對話內容之通訊監察譯文，以及相關之通訊監察書、第一審勘驗通訊監察光碟之譯文可資佐證等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人此部分之犯行亦堪認定。並指駁：上訴人矢口否認有販賣第二級毒品予沈盈志之犯行，辯稱：沈盈志出資四百元，我出資六百元，兩人合資向他人購買毒品，並非我販賣甲基安非他命給沈盈志云云，為避重就輕之詞，不足採信。且說明：沈盈志嗣後雖於第一審審理中翻異改稱：沒有向上訴人買毒品，因為警察說上訴人很惡質，專搶婦女，監聽內容是上訴人向我借錢，瘋言瘋語不知道在講什麼云云，係事後迫於與上訴人同庭作證之壓力下不得不然之說法，無可採信等由甚詳。又以核上訴人先後販賣甲基安非他命予洪如玉、沈盈志所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。上訴人所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。均依累犯規定加重其刑（無期徒刑部分除外），酌情各量處有期徒刑七年十月，並定其應執行刑為有期徒刑十二年六月，及為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項有明文規定。本件原判決對附表一、附表二所載上訴人分別與沈盈志、洪如玉之通訊監察譯文，已說明上訴人於準備程序時，表示同意作為證據，且經原審審酌後認為有證據能力等由，核與上開規定，並無不合；原判決理由內又論述上開通訊監察譯文語意雖非明確，但分別經沈盈志、洪如玉供陳對話內容係談及購買甲基安非他命事宜無訛等由甚詳，核與客觀上之經驗法則，尚無違背。是原審既已於判決內說明，自無上訴意旨㈠所指之違法情形。至於其他上訴意旨，猶執陳詞，對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項
，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，或係於法律審之本院請求再傳訊洪如玉，以查明事實為由，指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 九 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 十三 日
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