最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五五二九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十九年五月十日第二審更審判決（九十九年度
上更㈠字第四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八
年度偵字第一一七一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○坦承有原判決附表二所示轉讓第一級毒品海洛因予柯昱維，有以行動電話與原判決附表一所示之證人聯絡，並於附表一所示編號一、三、四、五所示時間、地點，交付第一級毒品海洛因予劉俊岳、陳正剛、汪泰山、許瓊元等人之供稱，證人劉俊岳、柯昱維、陳正剛、汪泰山、許瓊元之證詞，卷附通訊監察書、譯文、勘驗筆錄，暨扣案行動電話等證據資料，認上訴人有其事實欄所載之販賣及轉讓第一級毒品海洛因犯行，且敘明上訴人否認有販賣犯行，辯稱：與上開證人只是一起吸毒的小團體，劉俊岳、陳正剛、汪泰山、許瓊元部分是合資購買，或是幫他們聯絡，柯昱維部分是無償轉讓，並非販賣云云，為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品十四罪刑（均量處有期徒刑）、轉讓第一級毒品三罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨略稱：劉俊岳、柯昱維、陳正剛、汪泰山、許瓊元在檢察官偵訊時所為陳述，未予上訴人或其辯護人在場行使反對詰問權，且未敘明何以有證據能力，徒以偵查中已經具結，認有證據能力，並採為證據，理由不備。偵查中檢察官對於購毒者劉俊岳等人，既以證人身分傳訊，惟未踐行告知刑事訴訟法第一百八十一條之拒絕證言權，依法未合，此制度實施已久，檢察官實無不知，判決竟以檢察官對法律規定認知不足疏未告知所致，認此程序瑕疵，不影響證據能力認定，採為判決基礎，亦違證據法則。證人陳正剛於第一審已證述其警詢供述非出於任意性，既已提出非任意性抗辯，原判決未予詳查，復未說明依何證據認定其警詢供述出於任意性，遽採為證據，難謂適法。證人劉俊岳等人對於有無向上訴人購買毒品一節，或稱購毒，或稱
合資，或稱調貨，前後所陳已有未符，實難採為論罪證據，另判決所引監聽譯文，內容簡略，無關涉毒種類或數量、價格之約定，亦難為證據之補強。況本件並無毒品或任何供販毒所用工具查獲，實難僅憑證人之證詞，遽為上訴人有罪之認定。原判決事實認定上訴人係攜帶毒品至約定地點交付，理由中卻說明上訴人係出面向上游取得毒品，再返回交付，事實認定亦與理由相互矛盾。原判決復未說明依何證據證明上訴人所販賣之物品確為海洛因，遽論以販賣第一級毒品罪責，亦嫌理由不備云云。惟查：（一）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。原判決業已依憑上訴人供承有轉讓及交付第一級毒品海洛因予證人劉俊岳等人，並採信證人劉俊岳、柯昱維、陳正剛、汪泰山、許瓊元等人所陳向上訴人係購買第一級毒品海洛因，並不是合資或調貨之證述，及為雙方聯絡方式，購買第一級毒品海洛因之暗語、約定見面地點等內容之通訊監察譯文，並非單憑證人劉俊岳等人之證詞為據。對於劉俊岳等人事後翻稱係合資或請上訴人調貨云云，認均屬事後迴護之詞，不足採為有利之認定，並說明上訴人交付毒品方式，縱係先向他人取貨後再行交付，因上訴人如何取得海洛因，數量要如何交付，全由上訴人自行決定，實與事先取得海洛因置於身邊，待有人購買後再將之販出情形並無不同，難認其屬合資或幫忙調貨行為，本件雖未查獲毒品及販賣工具，惟依據上開事證顯示，上訴人確有販賣第一級毒品海洛因之犯行，上訴人所辯合資或幫助施用云云，俱為卸責之詞，殊無足取。均於理由內依憑調查所得之證據，說明其取捨之理由，上訴意旨指摘原判決有理由不備及事實與理由矛盾之違法，並無可取。（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所明定。劉俊岳、柯昱維、陳正剛、汪泰山、許瓊元於偵查中為有關上訴人之待證事實之證述，均經具結，彼等之證述並無顯不可信之情況，自得作為證據，況其嗣已於第一審審判中再到庭具結作證，並經交互詰問，原判決採用彼等在偵查中未經詰問之陳述作為證據，不能指為違法。又刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。亦即就前開公務員因違背法定程序取得之證據，究否具有證據能力，法院仍有審酌權。原判決理由亦已敘明上開證人於偵訊時，因其等涉有施用第一級毒品海洛因罪嫌，檢察官原
應依法告知得拒絕證言，卻漏未告知，在程序上雖有瑕疵，但經依前開規定，審酌檢察官並非惡意違反，情節非屬嚴重，證人對其有施用第一級毒品海洛因原即坦承不諱，亦經具結，其等證詞之內容係涉及毒品買賣，攸關公共利益之維護，且上訴人於第一審亦已對上開證人行使反對詰問權，並無權益受有損害，亦無防禦上之不利益，原判決因認證人偵查中所證仍具有證據能力，可採為證據。對於證人陳正剛於警詢之供述，認詢問前有盡告知義務，筆錄亦經其閱覽簽名，且於偵查中亦供承警詢筆錄係在自由意思下所陳，內容與通訊監聽譯文相符，且為證明犯罪事實存否所必要，亦具證據能力，得採為證據，所為論斷，於法亦無違誤。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 九 日
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