最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五五二二號
上 訴 人 甲○○
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 邱超偉律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 李淑妃律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 陳慧敏律師
上 訴 人 丁○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十九年五月四日（甲○○、乙○○、戊○○
、丁○○部分）及九十九年五月二十五日（丙○○部分）第二審
判決（九十九年度上訴字第二一五號，起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署九十七年度偵字第三五二六四號、九十八年度偵字第
一０九五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第一級毒品二罪、共同販賣第一級毒品二罪、販賣第二級毒品一罪、共同販賣第二級毒品一罪罪刑（均累犯）；上訴人乙○○共同販賣第一級毒品一罪、販賣第二級毒品三罪、販賣第二級毒品未遂二罪罪刑（均累犯）；上訴人戊○○共同販賣第二級毒品一罪，販賣第二級毒品二罪罪刑；上訴人丁○○販賣第一級毒品罪刑；上訴人丙○○販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其五人在第二審之上訴，固非無見。
惟按：㈠原判決理由先說明證人陳明仁於警詢之陳述雖與其在第一審審理時之證言不符，但其警詢陳述，具有較可信之特別狀況，且為證明上訴人等犯罪事實存否所必要，而認有證據能力，並以之為認定甲○○販賣第一級毒品予陳明仁之主要依據（見甲○○部分原審判決第九、十六頁）。但其理由內又稱：「陳明仁‧‧‧於警詢時所為陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○、乙○○、戊○○及其等之辯護人既否認上開證人警詢陳述之證據能力，依上開說明，自不得作為證據。」云云（見甲○○部分原審判決第九頁倒數第三行至第十頁第二行），自屬理由矛盾。㈡卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。原判決以陳明仁、梁華民之警詢陳述，為甲○○販賣第一級毒品海洛因予陳明仁、丙○○販賣第
二級毒品甲基安非他命予梁華民之主要依據（見甲○○部分原審判決第一六頁及丙○○部分原審判決第七頁），但於審判期日並未提示陳明仁及梁華民之警詢筆錄，亦未踐行前述宣讀或告以要旨之程序，使甲○○、丙○○有適當辯論之機會（見原審卷二第一一０至一二一頁甲○○部分之審判筆錄及第二三六至二四二頁丙○○部分之審判筆錄），所踐行之訴訟程序，顯非適法。㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決以證人呂建億、唐啟德、馬恒齡、王通達、黃華偉、張鈞凱、李亮毅於檢察官偵查時之陳述，為甲○○、乙○○、戊○○確有單獨或共同販賣第一級毒品或第二級毒品予上揭證人之主要依據，但其理由內僅就呂建億、唐啟德、馬恒齡、王通達、黃華偉於檢察官偵查時證言之證據能力為論敘，對於同屬審判外陳述之李亮毅、張鈞凱於檢察官偵查時之陳述，如何具有證據能力，則未有任何說明，自屬理由不備。㈣修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查丁○○於原審審理時對於販賣第一級毒品海洛因予證人郭明信之犯行已為認罪之表示，倘其於偵查中曾有自白，即符合「偵查及審判中均自白」之規定。原審未調查並說明丁○○於偵查中是否曾經自白，遽以丁○○未於第一審審判時自白犯行，即認其不符合「偵查及審判中均自白」之減輕條件，尚有未合。㈤販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之ㄧ，是否確屬毒品，應依證據證明之，並應於理由內說明所憑之依據。原判決認定甲○○單獨販賣第一級毒品海洛因予呂建億二次、陳明仁一次，與乙○○共同販賣海洛因予呂建億一次，戊○○除與甲○○共同販賣甲基安非他命予張鈞凱外，另單獨販賣甲基安非他命予黃華偉二次，丙○○則販賣第二級毒品甲基安非他命予梁華民一次。而依卷內資料，警方查獲之物品中，似無第一級毒品海洛因，於戊○○、丙○○住處，亦未查得第二級毒品甲基安非他命，原判決復未說明甲○○販賣予呂建億、陳明仁及與乙○○共同
販賣予呂建億之物確為海洛因，以及戊○○、丙○○分別出售予黃華偉、梁華民之物為甲基安非他命之依據，僅憑呂建億、陳明仁、黃華偉、梁華民之證言及通訊監察譯文，即論以前述販賣第一級毒品及第二級毒品之罪，尚嫌理由不備。㈥科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決以李亮毅、唐啟德確有施用甲基安非他命之惡習，陳明仁確有施用海洛因之惡習，分別有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷，做為甲○○販賣第一級毒品予陳明仁、販賣第二級毒品予李亮毅以及乙○○販賣第二級毒品予唐啟德之佐證（見甲○○、乙○○部分原審判決第一四、一六、二二頁）。惟上揭前案紀錄表，固有李亮毅、陳明仁、唐啟德因施用毒品案件遭觀察勒戒或起訴判刑之紀錄，但其內容並無李亮毅、唐啟德所施用者係甲基安非他命、陳明仁所施用係海洛因之記載，原判決以之作為甲○○販賣予李亮毅者為甲基安非他命、販賣予陳明仁者為海洛因，以及乙○○販賣予唐啟德者為甲基安非他命之論據，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈦刑法上之未遂犯，須著手於犯罪行為之實行而未遂，始克成立。而此項著手之事實乃論處未遂犯之必要事實，自應明白認定並敘明理由，始為適法。原判決論處乙○○販賣第二級毒品未遂二罪。惟依其事實之認定，乙○○販賣第二級毒品予馬恒齡未遂部分，係由馬恒齡以電話與其聯絡表示欲購買甲基安非他命，但馬恒齡嗣後並未依約前往而未遂；販賣第二級毒品予王通達未遂部分，於電話聯繫後，因乙○○購買毒品之上游已將毒品售予他人，故乙○○自己無法取得毒品而未遂（見乙○○部分原審判決事實欄二之㈡⑸⑹），因而就該二部分均論處販賣第二級毒品未遂。但原判決並未明白認定乙○○係何時開始著手予該二次毒品之販賣，亦未說明認定乙○○已經著手販賣之理由，自嫌理由不備。㈧共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。故於共同正犯之同一或先後所為之判決內，對於依法必須沒收之物，均應為全部沒收之諭知，始屬適法。原判決認甲○○、戊○○於民國九十七年十一月二十七日販賣第二級毒品甲基安非他命予張鈞凱部分（即原判決事實欄二之㈠⑹、二之㈢⑴部分），有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。然就扣案如其附表四所示之第二級毒品甲基安非他命四十三包（含包裝袋四十三只）及附表五編號一至六所示之物，僅在論處甲○○罪刑時，為沒收銷燬或沒收之諭知，於論處戊○○罪刑時，未一併諭知沒收銷燬或沒收，難謂適法。㈨無期徒刑不得加重，為刑法第六十五條第一項所明定。丙○○所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
原審就丙○○部分依累犯之規定加重其刑時，未將無期徒刑部分除外，併予加重（見丙○○部分原審判決第十三頁），亦有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 七 日
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