最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五四九二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 桑銘忠律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十七年十月二日第二審判決（九十七年度上訴字第一
八三二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字
第二００二九、二四八０五、二八０八八號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係麗晶生化科技有限公司（下稱麗晶公司，設台中縣后里鄉○里村○○路二十三號）負責人，而沈櫻鳳（由原審另案審理）為主題國際香水有限公司（下稱主題公司，設高雄市左營區○○○路三六六號十一樓之五）負責人，自民國八十五年起，主題公司委託麗晶公司生產製造「粉刺水」、「柔敏防護面膜」及「玫瑰留住年輕面膜」，被告明知以含有抗生素（Lincomycin）及類固醇（Dexamethasone ）調製而成之上開化妝品，足以影響人類生理機能，竟於九十四、九十五年間，基於擅自製造偽藥而反覆實施之犯意，向不詳廠商購入抗生素及類固醇加入調製粉刺水及面膜，製造偽藥多次，復以麗晶公司名義，將「粉刺水」、「柔敏防護面膜」、「玫瑰留住年輕面膜」販售予主題公司。嗣沈櫻鳳另設立瑪迪芙國際有限公司（下稱瑪迪芙公司，設台中市南屯區○○○○街二００巷十六號一樓），於九十五年六、七月間，又購得台雅化妝品製造股份有限公司（下稱台雅公司，設台中縣太平市○○路五六八巷一號，以沈櫻鳳之妹沈美伶為名義負責人），於九十五年六、七月至十月底間，台雅公司自行研發生產之「瑪迪芙薰衣草粉刺水」、「瑪迪芙薰衣草柔敏防護面膜」及「瑪迪芙玫瑰留住年輕面膜」，因品質不佳，引起消費者反彈，紛紛退貨；適有前在麗晶公司任職之張仕政（另案由原審審理），於九十五年十一月一日進入瑪迪芙公司擔任研發經理，沈櫻鳳便指示將九十五年之前委託麗晶公司代工生產之粉刺水、柔敏面膜及留住年輕面膜，
交由張仕政做產品成分分析，發現粉刺水含有抗生素成分、柔敏面膜及留住年輕面膜含有類固醇成分。嗣經法務部調查局台中縣調查站人員（下稱調查局人員）前往瑪迪芙公司及台雅公司搜索，扣得粉刺水、柔敏面膜、留住年輕面膜及相關之出、進、銷貨數量表等物，始循線查獲被告上情，因認被告涉犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥與同法第八十三條第一項明知為偽藥而販賣等罪嫌。惟經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明調查局人員會同台中縣衛生局搜索麗晶公司，抽驗該公司生產之嫩白保濕精華面膜、青春精華面膜、清新調理凝膠等三項產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥物食品檢驗局）檢驗結果均不含抗生素及類固醇成分，有台中縣衛生局九十七年三月七日衛食藥字第0970010010號函及檢驗報告書影本可稽。而在瑪迪芙公司、台雅公司及台中市中友百貨公司之瑪迪芙公司專櫃所查扣之薰衣草粉刺水、薰衣草柔敏防護面膜、玫瑰留住年輕滋潤面膜等產品及薰衣草面膜原料，經食品檢驗局檢驗結果，其中薰衣草粉刺水含有抗生素成分，薰衣草柔敏防護面膜及玫瑰留住年輕滋潤面膜則均含有類固醇成分，薰衣草面膜原料含有類固醇成分；然上開化粧品係由任職台雅公司之張仕政調製後自行生產，該三項產品配方與麗晶公司毫無關係等情，此據證人張仕政供明。張仕政雖另供稱台雅公司之陳淑芬曾拿不含包裝盒之成品供其做成分分析，但亦始終證述其並不能確定陳淑芬所交付之裸品是否確為麗晶公司代工生產之產品，而證人沈櫻鳳更明白證稱：主題公司除了委託麗晶公司代工生產玫瑰留住年輕滋潤面膜、薰衣草柔敏面膜、薰衣草粉刺水外，另有委託二、三間公司代工生產等語，參酌證人即任職同公司之職員何宜芳亦證陳不知陳淑芬所交給張仕政之舊產品究係何家公司代工之產品等詞，則張仕政縱有依舊產品作成分分析之情事，尚無明確證據證明即係之前麗晶公司所代工生產之產品。再者，沈櫻鳳並未提出其於九十五年之前委託麗晶公司代工生產之粉刺水、柔敏防護面膜及留住年輕面膜等產品交給偵查機關鑑定產品成分，檢察官就此復未提出積極證據加以證明，從而藥物食品檢驗局九十六年十月十五日藥檢壹字第0960017448 號檢驗報告書雖載有：2005年9月20日製造之瑪迪芙玫瑰留住年青（輕）滋潤面膜、 2006年3月24日製造之瑪迪芙薰衣草柔敏防護面膜（代理商均設在高雄市左營區○○○路三六六號十一樓之五），均含有類固醇成分，究係何家公司代工生產之面膜，自屬無從確認。本案並未查扣相關證據足資證明被告經營之麗晶公司確有生產或代工上開含有抗生素及類固醇之產品，更無相關之檢驗報告可資證明，自應為其有利之認定等情。所為論敘俱有案內證據資料可資覆按，經核並無不合。檢察官上訴意旨略稱：
原審未傳喚證人陳淑芬、丙○○與乙○○（均為告訴人）、蔡瑞宏（沈櫻鳳前夫）、張惠美（原任瑪迪芙公司經理）及雷正隆等人具結陳述，全盤採信張仕政之證詞，有判決理由不備之違法等語。惟查刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。證據如與發見真實不具關連性者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。本件原判決已綜核全案證據資料，憑為說明依檢察官所提出之證據尚不足以形成被告有罪心證之理由綦詳，而檢察官於第一、二審俱未聲請調查證據，依張仕政所述，證人陳淑芬交付者既係裸品，則原審斟酌全案情節，未依職權為無益證據之調查，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，檢察官就其未盡之舉證責任執以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官並未提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為有利被告之認定，於法洵無違誤。上訴意旨所指，或係徒憑臆測之詞，或係就原審取捨證據職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，專憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 二 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 九 日
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