最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五四五三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○原名張智.
甲○○
被 告 乙○○
己○○原名吳烈.
丁○○
戊○○
上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年五月十三日第二審更審判決（九十八年度重上更
㈠字第二一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年
度少連偵字第一二、四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、檢察官就乙○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○及甲○○上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為被告乙○○重傷害犯行及被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○共同傷害犯行均明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告等之規定，改判仍論處乙○○使人受重傷罪刑，其餘被告均論處共同傷害人之身體罪刑，俱已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告等否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。原判決認定丙○○持以毆打被害人孫麒昌之鋁棒係取自被害人一節，業於理由內，援引案發時在場之丁○○、證人謝玉帆、少女馬○○（真實名字詳卷）之供證，說明該鋁棒原置於被害人車上，經被害人攜至案發現場後，於案發時為丙○○取得等情明確。檢察官上訴意旨猶以被害人係為與馬姓少女等約會而至現場，豈有攜帶鋁棒之可能，且其至現場即遭埋伏現場之被告等緊盯，繼於馬姓少女等如廁之際，遭被告等圍毆，何有餘裕取出鋁棒云云，重為事實之爭執，並指摘原判
決此部分事實認定理由不備，顯非適法之第三審上訴理由。又原判決以本案係因丙○○認其女友即馬姓少女遭被害人非禮，意欲施以教訓而起，其餘被告等甚且不認識馬姓少女及被害人，遑論深仇大恨，難認因此即萌殺人動機；且被告等前往現場擬對被害人施以教訓時，並未預攜任何兇器；於被害人被毆倒地後，除乙○○外，其餘被告等亦均未有任何進一步之傷害行為；被害人受毆後雖遍體麟傷，但除頭部之傷造成重傷害結果外，其餘傷勢均非重傷害之原因；丙○○雖於現場自被害人取得鋁棒持以毆打被害人，但查無確切證據足資證明其曾毆打被害人頭部；而乙○○係於其餘被告等均停手後，始單獨以腳重踹被害人頭部致顱骨骨折，且無事證堪認其餘被告等就乙○○此部分行為能預見並與乙○○間有犯意聯絡。因認公訴意旨指被告等所為均應論以殺人未遂，尚有未合，本件除乙○○應負重傷害罪責外，其餘被告等僅有共同傷害之犯行等情，業於理由內逐一闡述甚詳。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，與客觀上之經驗法則及論理法則尚無違背。檢察官上訴意旨徒以被告等圍毆被害人致其受傷倒地在先，繼乙○○重踹被害人頭部，則係接續之動作，其餘被告等見狀，對被害人均棄之不顧逕行離去，指摘原判決認定乙○○踹傷被害人頭部係另行起意所為，已逸出與其餘被告共同傷害之犯意聯絡範圍，有理由不備與適用法則不當之違法云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決此部分採證認事如何違背經驗或論理法則，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，客觀上亦不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。再者，原審民國九十九年四月二十九日之審判期日，距其前一次於九十九年二月二十五日行審判程序時，雖已逾十五日，然原審已依法諭知更新審判程序，並詢問除經合法傳喚無正當理由未到庭之丙○○以外其餘被告等五人上訴要旨，經彼等均引用前於準備程序所陳之上訴要旨，有該次審判程序筆錄可憑。上訴意旨徒憑己意，任意指摘原審於上開續行審判之日為更新審判程序之諭知後，未命被告等陳述上訴要旨，其所踐行之訴訟程序自屬違背法令云云，顯係未依卷證而為指摘。另上訴意旨併指原判決關於刑法第五十一條第五款新、舊法比較適用之說明係屬贅述一節，核於判決結果不生影響，自與得上訴第三審之上訴理由，不相適合。依上揭說明，本件檢察官上訴為不合法律上程式，應予駁回。至上訴意旨雖另以原判決既認乙○○係先與其餘被告共同毆打被害人成傷後，始另基於重傷害之犯意，雙腳猛力踩踏倒地之被害人頭部，致被害人陷於意識障礙之植物人狀態，而受有重大不治之傷害，即認乙○○係於傷害犯罪成立後，另行起意再犯重傷害罪，該傷害罪自應與重傷害罪分論併罰，原判決竟認應為
重傷害罪所吸收，有適用法則不當之違法云云。然具裁判上一罪或實質上一罪關係之案件，部分屬刑事訴訟法第三百七十六條以外之罪而得提起第三審上訴，部分為上開法條所列而不得上訴於第三審法院者，依審判不可分原則，原不得上訴第三審部分，固得附隨一併提起第三審上訴，但以得上訴第三審部分之上訴合法為前提；倘得提起第三審上訴部分，其上訴既不合法，不得提起第三審上訴部分，自無從適用審判不可分原則，應認全部上訴均不符合第三審上訴之法定要件，為違背法律上之程式，予以駁回。此部分上訴意旨僅指摘原判決未另行論處乙○○傷害罪刑為不當，並未就重傷害罪部分有所指摘。而檢察官前揭對乙○○重傷害部分之上訴，既不合法，則此傷害輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。二、丙○○、甲○○上訴部分：
查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○、甲○○被訴共同毆打被害人孫麒昌涉嫌殺人未遂部分，原審業已變更起訴法條，改依刑法第二百七十七條第一項論處傷害罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○、甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 六 日
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