高雄高等行政法院判決
99年度訴更一字第22號
民國99年9月29日辯論終結
原 告 昕固金屬企業有限公司
代 表 人 甲○○○
被 告 財政部臺灣省南區國稅局
代 表 人 乙○○ 局長
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國96年12月6
日台財訴字第09600471760號訴願決定，提起行政訴訟，經本院
97年度訴字第96號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法
院99年度判字第759號判決廢棄原判決關於罰鍰及該訴訟費用部
分，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
原告之訴（關於罰鍰部分）駁回。
訴訟費用（含發回前上訴審訴訟費用）由原告負擔。 事實及理由
一、程序事項︰原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、事實概要︰
緣原告於民國88年9月1日至10月31日及90年7月1日至9月12 日進貨金額合計新台幣（下同）191,276,968元，未依規定 取得合法憑證，卻取得非實際交易對象有限責任台灣省第二 資源回收物運銷合作社（下稱二資社）所開立之統一發票計 89張，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅9, 563,855元（逐筆彙總），違反行為時營業稅法（下稱營業 稅法）第34條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦 法(下稱管理會計帳簿憑證辦法）第21條第1項前段規定，經 台灣高等法院檢察署（下稱高檢署）查獲，通報被告審理違 章成立，除追繳稅款9,563,855元，並依稅捐稽徵法第44條 規定，按經減除88年9月1日至10月31日及90年7月1日至9月7 日已逾核課期間之進貨金額186,613,468元後之進貨總額4,6 63,500元，處5%罰鍰233,165元。原告不服，申請復查，未 獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，前經 本院以97年度訴字第96號判決將其訴駁回，原告不服，提起 上訴，由最高行政法院將原判決關於罰鍰及該訴訟費用部分 廢棄，發回本院更為審理。
三、本件原告未於言詞辯論期日到場，據其於原審所提出之書狀 聲明及陳述如下:
按財政部台財訴字第0920039851號訴願決定認定營業人向二 資社之司庫進貨，取得二資社之發票，並無逃漏稅捐，而撤 銷原處分（復查決定），且該案例受處分對象吉揚公司之代 表人與原告之原代表人均係王文龍，是原告信賴該案例之處 理經驗，而認為向二資社司庫進貨，並向二資社支付貨款取 得二資社發票為合法，即無逃漏稅捐之故意。又財政部95年 5月23日台財稅字第09504535500號函亦明定：「一、稽徵機 關查獲營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申 報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實 查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第831601371號函辦 理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已 依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應 免予補稅處罰。二、本令發布日前之未確定案件，稽徵機關 應儘速再予查核，依上開規定辦理。」被告顯未依財政部95 年5月23日台財稅字第09504535500號函就交易雙方之進、銷 貨情形覈實查核等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處 分（復查決定含原核定處分）有關罰鍰部分。
四、被告則以︰
(一)依卷內相關證人之陳述及檢察官之起訴意旨，原告於88年9 月1日至10月31日及90年7月1日至9月12日進貨，而取得非實 際交易對象二資社所開立之統一發票，充作進項憑證並申報 扣抵銷項稅額致逃漏營業稅等違章事證足堪認定，被告依相 關規定，按經減除88年9月1日至10月31日及90年7月1日至9 月7日已逾核課期間之進貨金額186,613,468元後之進貨總額 4,663,500元，應處5％罰鍰233,175元，惟基於不利益變更 禁止原則，原處罰鍰233,165元，並無違誤。(二)訴外人吳招治擔任廢合社總經理期間，涉嫌逃漏稅捐，前經 臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起 訴，嗣其另組二資社延續廢合社開立不實統一發票幫助逃漏 稅之違法行為，復經臺灣板橋地方法院檢察署(下稱板橋地 檢署)檢察官偵查終結提起公訴，原告應知財政部87年8月19 日台財稅字第871960445號函釋係以確有向二資社社員進貨 並向該社支付貨款之事實為前提，始可取得二資社開立之統 一發票進項憑證，惟二資社並非其實際交易對象，其應有處 理一般事務應注意而未注意之過失，應無信賴保護原則之適 用。
(三)被告已依職權為事實及證據之調查，據以認定原告進貨未依 規定取得實際交易對象所出具之進項憑證，卻取得二資社開 立之統一發票，非如原告所稱僅以調查機關之證據為唯一證 據。經查本件供貨人是王文龍，錢都是流到王文龍之帳戶，
其以二資社發票交給原告，亦經檢察官起訴在案，因為刑事 優先原則，於移送被告要向王文龍裁罰時，王文龍已經於96 年2月9日死亡，臺灣板橋地方法院(下稱板橋地院)99重訴字 第20號判決可參，所以未對王文龍裁罰，本件原告不符合稅 捐稽徵法第44條第1項但書免罰之規定等語，資為抗辯，並 聲明判決駁回原告之訴。
五、上揭事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有 高檢署95年8月23日檢紀智91查27字第24893號函、被告95年 度財營業字第870095102912號處分書、營業稅違章核定稅額 繳款書及違章案件罰鍰繳款書、本院97年度訴字第96號及最 高行政法院99年度判字第759號判決附原處分卷及本院卷可 稽。本件兩造爭點在於本件被告對原告前述之罰鍰處分是否 有99年1月8日修正施行之稅捐稽徵法第44條第1項但書免罰 規定之適用？茲論述如下：
(一)按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人 取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給 與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處 百分之五罰鍰。但營利事業取得非實際交易對象所開立之憑 證，如經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利 事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法處罰者，免予處 罰。前項處罰金額最高不得超過新臺幣1百萬元。」為99年1 月8日修正稅捐稽徵法第44條所明定。觀諸前揭稅捐稽徵法 第44條1項但書之規定，可知營利事業取得非實際交易對象 所開立之憑證，除須查明其確有進貨事實，且其取得之該項 憑證確由實際銷貨之營利事業所交付外，尚須該實際銷貨之 營利事業已依法受處罰者，其始有99年1月8日修正稅捐稽徵 法第44條1項但書免罰規定之適用；若該實際銷貨之營利事 業並未受處罰時，則取得非實際交易對象所開立憑證之營利 事業，仍無99年1月8日修正稅捐稽徵法第44條1項但書免罰 規定之適用。次按「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高 行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行 政法院。前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事 項，應詳予指示。受發回或發交之高等行政法院，應以最高 行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政 訴訟法第260條亦定有明文。
(二)經查，本件最高行政法院99年度判字第759號判決其發回意 旨謂：「（1）原判決維持被上訴人之罰鍰處分，固非無據 。惟被上訴人係以上訴人有『取得非實際交易對象憑證』之 違章行為存在，而依行為時稅捐稽徵法第44條之規定裁罰。 然該規定業於99年1月6日修正為『（第1項）營利事業依法
規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得 ，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑 證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。但 營利事業取得非實際交易對象所開立之憑證，如經查明確有 進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實 際銷貨之營利事業已依法處罰者，免予處罰。（第2項）前 項處罰金額最高不得超過新臺幣1百萬元。』該規定於同年1 月8日生效，因生效時本件尚未訴訟終結，依稅捐稽徵法第 48條之3規定，應適用修正後之新法。（2）本件原判決認定 上訴人確有進貨之事實，則本件是否有前述新修正稅捐稽徵 法第44條第1項但書規定得予免罰等情形，被上訴人未及適 用，原判決亦未及糾正，自有適用法規不當之違法，上訴意 旨求為廢棄，雖未以此指摘，但此為本院應依職權調查之事 項，仍應認此部分上訴為有理由。又因此部分事證不明，本 院無從自為判決，有發回由原審調查之必要，爰將原判決關 於罰鍰部分廢棄，發回由原審重為事實調查，另為適法之處 理。」等語，有該判決在卷可稽，揆諸前揭行政訴訟法第26 0條之規定，本院即應受最高行政法院前述判決關於「本件 是否有前述新修正稅捐稽徵法第44條第1項但書規定得予免 罰等情形」之法律上判斷之拘束，先此敘明。
(三)次查，「本件原告於88年9月1日至10月31日及90年7月1日至 9月12日進貨，進貨金額191,276,968元，未依規定取得合法 憑證，卻取得非實際交易對象二資社所開立之統一發票充作 進項憑證並申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅9,563,855元 ，其縱非故意，亦有過失，違章事實事證明確。則被告依前 揭規定，按經減除88年9月1日至10月31日及90年7月1日至9 月7日已逾核課期間之進貨金額186,613,468元後之進貨總額 4,663,500元，應處5%罰鍰233,175元，惟基於不利益變更禁 止原則，原處罰鍰233,165元，並無違誤。至原告所稱被告 未依財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函就交易 雙方之進、銷貨情形覈實查核乙節，查該函釋係就營業人取 得涉嫌虛設行號有關稽徵機關應為之作業規定，所稱參照所 列舉取得或交付廢合社所開立之統一發票各營業人之訴願決 定書及重核復查決定書等，請撤銷原處分乙節，因上開訴願 決定或處分之內容及事實與本件系爭案由不同，且其係屬個 案決定或處分，對本件尚無拘束力，併予陳明。」等情，亦 於本院97年度訴字第96號判決中審理明確，核無不合。再查 ，原告本件確有進貨事實，其實際交易對象為訴外人王文龍 ，其取得之二資社發票係王文龍所交付，惟王文龍因違反稅 捐稽徵法等案件，經板橋地檢署檢察官偵查終結提起公訴，
然其已於96年2月9日死亡，業經板橋地院於96年7月26日判 決不受理，被告依法亦無法對其處罰等節，業據被告陳述明 確，並有板橋地院99重訴字第20號刑事判決及被告違章案件 管制查詢資料等影本附於本院卷可憑。揆諸前揭說明，因實 際銷貨之王文龍並未受處罰，則本件原告自無99年1月8日修 正施行之稅捐稽徵法第44條1項但書免罰規定之適用。六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，被告依稅捐稽徵法第 44條規定，按經減除88年9月1日至10月31日及90年7月1日至 9月7日已逾核課期間之進貨金額186,613,468元後之進貨總 額4,663,500元，處5%罰鍰233,165元，於法尚無違誤。復查 決定及訴願決定遞予維持，均無不合。原告提起本件訴訟， 求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩 造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述 ，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決 如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
書記官 林 幸 怡
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