臺灣高雄地方法院民事判決 99年度雄訴字第3號
原 告 尖美商業廣場管理委員會
法定代理人 陳寅臨
訴訟代理人 洪千琪律師
複代 理人 蔡玉燕
被 告 譚彩鳳
訴訟代理人 譚玉鳳
上列當事人間返還租賃物事件，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市○○區○○段二三一五號土地上如附圖所示面積合計一千五百八十四點五八平方公尺之建物 (附圖編號A七至D1及紅色斜線部分，面積及門牌號碼均如附圖所示)全 部騰空遷讓返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆佰肆拾捌萬捌仟元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段2315號土地上即門牌號 碼高雄市三民區○○○路266 號等如附圖所示之建物 (下稱 系爭房屋)為 其所管理，原由被告向其承租，租期自91年4 月1 日起至98年11月15日止，惟因被告欠租經催告未付，原 告發函終止租約，並訴請本院92年雄簡字第3441號 (92年簡 上字第1559號)給 付租金等事件，經於判決理由中認定兩造 租約已於92年8 月31日終止確定，惟被告迄未交還系爭房屋 ，原告爰依民法第455 條規定，請求被告返還租賃物；又縱 認兩造租約未於92年8 月31日終止，惟依租約記載，租期亦 已於98年11月15日屆滿；否認兩造間有繼續不定期租賃或定 期租賃契約之合意。並聲明：㈠被告應將如附圖所示面積合 計1584.58 平方公尺之房屋遷讓返還原告。㈡願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被告則以：兩造原訂系爭房屋租約，原告應將地下1 樓至5 樓一併交付始符合契約本旨，惟因尖美商業廣場數間精華店 面已於93年至97年間先後遭拍賣，致被告無法達到經營商業 獲利之目的，原告於訂約後又惡意不支付水電費造成斷水斷 電，及以其他手法妨害被告經營百貨公司，所為違反民法第 148 條規定，且被告於91年8 月受工務局通知尖美廣場地上 1 、2 樓及地下1 層用途為店舖，擅自變更為商場使用，違 反建築法而遭勒令停止使用並處罰鍰，迄今未改正，足認原 告未提供合於約定使用收益目的之租賃物，顯然違反主義務 ，所為合於民法第98條第1 項得撤銷或依民法第198 條為惡
意抗辯得拒絕給付租金，原告不得請求租金，被告自無積欠 租金可言；被告雖代繳納水電費使商場地下1 樓至地上2 樓 恢復營業，然3 、4 、5 樓迄仍無水無電，使被告無法使用 ，原告所為違反民法第423 條規定，被告自得行使同時履行 抗辯權，且被告自92年4 、5 月間已多次口頭為抵銷抗辯， 又支付租金債務與交付合於約定使用收益租賃物有對價關係 ，租賃面積有縮減情事，原告已有違約，自無權終止租約亦 不得請求返還租賃物；況原告終止租約之存證信函並未寄送 予譚彩鳳或同居人、受僱人收受，並未合法送達，自不生催 告終止之效力，又所為催告期間過短，亦不合於民法第440 條第1 項之相當期限；原告亦未於前訴訟程序提出中間確認 之訴以確認租約已終止之事實，被告自得於本件再抗辯租約 未終止；縱認兩造前租約已終止，然原告前主委蔡勝隆分別 於92年9 至11月間、93年11月間與被告合意被告繼續營業只 要支付點燈費抵充租金即可，不必再給付租金，兩造已有不 定期租賃契約更新之合意，被告自得繼續使用系爭房屋；原 告未依民法終止不定期租賃之相關規定，對被告為終止上開 支付點燈費免付租金繼續營業之不定期租約之意思表示，亦 不符誠實信用原則、公平原則及保護交易安全原則；退步言 之，縱兩造已不存在任何租約，惟原告仍有返還押租金新台 幣(下 同)400 萬 元及代墊款，及因原告侵權行為 (即蔡勝 隆帶人至廣場騷擾使營業額稅減侵害承租人營業權，所生財 物損失及營業損失，依93年簡上字第159 號判決認定91年4 至10月之營業損失為3,890,722 元、代墊款1,210,459 元， 合計5,101,181 元)等 之賠償義務，被告得為同時履行抗辯 被告已提出可與租抵銷之金額如附表所示，合計為 90,783,315元，亦得與原告主張之租金為抵銷，被告已無給 付租金義務，被告自非無權占有。並聲明：原告之訴駁回。三、不爭執事項及爭點：
兩造不爭執事項：
㈠原告為坐落高雄市○○區○○段2315號土地上即門牌號碼高 雄市三民區○○○路266 號等如附圖所示系爭房屋之管理委 員會，被告原向原告承租，租期自91年4 月1 日起至98年11 月15日止，租金第1 年每月8 萬元、第2 年起每月100 萬元 ，簽約時被告簽發面額300 萬元之支票給付押金、另簽發 200 萬元本票為支付水電費之擔保。
㈡原告以被告自起租日起即未繳租金為由，先於92年7 月28日 以存證信函催告被告應於同年8 月15日前結清積欠之租金 469 萬元，催告期滿，被告仍未給付欠租，原告於同年8 月 20日催告終止租約後，向本院請求被告給付租金及不當得利
，經本院92年雄簡字第3441號、93年簡上字第159 號給付租 金判決認定被告應給付租金確定，並於判決理由中認定兩造 租約已於92年8 月31日終止。
㈢被告迄今仍占有使用系爭房屋中。
本件爭點：
㈠被告抗辯兩造租約並未於92年8 月31日合法終止有無理由？ 被告再以原告違反民法第423 條規定未提供合於約定使用目 的租賃物，且原告仍有返還押租金300 萬元之義務，被告得 行使同時履行抗辯，被告為同時履行抗辯後，自非無權占有 ，而毋庸返還系爭房屋，有無理由？
㈡被告就如附表所示之金額，均得為抵銷，並自92年4 、5 月 間已多次口頭為抵銷抗辯為由，經抵銷後並未積欠租金，非 無權占有，有無理由？
㈢被告抗辯兩造租約縱已終止，然原告前主委蔡勝隆於92年11 月或93年11月間與被告合意，被告繼續營業只要支付點燈費 抵充租金即可，不必再給付租金，兩造已有不定期租賃契約 更新之合意，被告自得繼續使用系爭房屋，有無理由？四、被告抗辯兩造租約並未於92年8 月31日合法終止有無理由？ 被告再以原告違反民法第423 條規定未提供合於約定使用目 的租賃物，且原告仍有返還押租金400 萬元之義務，被告得 行使同時履行抗辯，被告為同時履行抗辯後，自非無權占有 ，而毋庸返還系爭房屋，有無理由？
㈠按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或 抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除 有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷 之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟 ，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於 訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆 發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力 ），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96 年度台上字第2569號判決意旨參照）。是同一當事人間之重 要爭點，如在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭 點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防 禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上 之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，即應由當事 人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結 果責任，而有爭點效之適用。
㈡查原告前主張因被告積欠系爭房屋租金，已於92年8 月20日 以律師函終止兩造租約，兩造租約已於92年8 月31日終止為 由，而提起本院92年雄簡字第3441號給付租金事件 (上訴案
號為本院93年簡上字第159 號)， 並提出租賃合約書、高雄 楠梓郵局68號存證信函、匯理法律事務所92年8 月20日匯津 字第920805號函等為證，被告於上開事件歷審審理中並未曾 就上開終止租約之存證信函是否合法送達之問題提出任何爭 執，有上開民事判決及歷次書狀、筆錄可參，且被告於前開 事件並委任律師為訴訟代理人，果有未曾合法送達之疑義， 亦無不能於前案審理中提出作為攻擊防禦方法之情形，則就 此部分應認兩造於前案中已為充分之舉證；依上開說明，被 告應不得於本件就此再為相反之抗辯，否則即有違訴訟上誠 信原則，是兩造租賃契約應認已於92年8 月31日合法終止。 ㈢被告另以原告所提供之系爭房屋因擅自變更為商場使用違反 建築法規定遭工務局勒令停工並罰鍰，原告未依約交付合於 商場用途之標的物予被告，不合於租賃契約本旨，所為合於 民法第98條第1 項得撤銷或依民法第198 條為惡意抗辯得拒 絕給付租金，原告不得請求租金，被告自無積欠租金可言為 辯；惟查，被告於前開本院92年雄簡字第3441號給付租金事 件已提出相同抗辯，並經原審認定此點缺失為被告所確認及 知悉，及依兩造租賃契約第9 條第1 、2 款約定，該缺失改 善責任歸屬被告，及依兩造租約約定第1 年月租金僅8 萬元 ，平均每坪僅13元，與原告前出租之租金每坪80餘元，其原 因仍兩造已就系爭房屋之現況及缺失以減低租金方式補償被 告，由被告負責改善，被告抗辯不足採，且依租約約定原告 係以系爭房屋之現況出租予交付被告管理使用，並相關消防 設備依約均應由被告負責出資處理改善以符合規定等，均有 上開92年雄簡字第3441號民事判決認定甚明，且上訴後被告 未再就此部分提出主張，亦經本院93年簡上字第159 號民事 判決 (第7 頁)認 定甚明；足認此部分亦經兩造於前案中已 為充分之舉證；依上開說明，被告應不得於本件就此再為相 反之抗辯，否則即有違訴訟上誠信原則，則被告再以同一事 由抗辯原告所為合於民法第98條第1 項得撤銷或依民法第 198 條為惡意抗辯得拒絕給付租金等，均無足採。 ㈣被告再以原告仍有返還押租金400 萬元之義務，被告得行使 同時履行抗辯，原告就尚未返還押租金之事實固不爭執，惟 辯稱被告應先交還系爭房屋；經查，被告自起租日起迄92年 7 月收受原告催告給付租金時止均未給付任何租金，為兩造 所不爭執之事實，亦經本院93年簡上字第159 號民事判決所 認定 (第12頁)， 是押租金縱經抵扣租金後，於原告92年8 月以被告欠租為由終止兩造租賃契約之時，被告所欠租金仍 已逾2 個月，原告所為催告終止租賃契約之意思表示，仍已 合法終止兩造租賃契約並無疑義，況被告於前開事件審理中
，均未就是否抵扣押租金部分為爭執，應認兩造租賃契約已 於92年8 月31日合法終止，被告此部分抗辯亦無理由。 ㈤是兩造系爭房屋之租賃關係已於92年8 月31日合法終止；被 告以原告違反民法第423 條規定未提供合於約定使用目的租 賃物、或原告仍有返還押租金義務，被告得行使同時履行抗 辯，被告為同時履行抗辯後，非無權占有而毋庸返還系爭房 屋等抗辯，均無理由。
五、被告就如附表所示之金額，均得為抵銷，並自92年4 、5 月 間已多次口頭為抵銷抗辯為由，經抵銷後並未積欠租金，非 無權占有，有無理由？
㈠按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額 為限，有既判力，民事訴訟法第400 條第2 項規定甚明。被 告以如附表所示之款項為抵銷抗辯，其中如附表編號18公電 費1,703,569 元、編號2 代墊款1,210,459 元、編號6 營業 損害3,890,722 元 (93年簡上字第159 號已敍明原告請求租 金至92年11月30日為止，計算被告之營業損失亦僅至91年10 月為止，第17頁)、 編號3 其中95,000元部分、編號7 修繕 費388,700 元等項目，均經原告於前訴訟審理中已為抵銷抗 辯，並經本院92年雄簡字第3441 號 、93年簡上字第159 號 就抵銷抗辯部分有無理由予以裁判認定，有各該判決書為憑 ，是依上開說明，被告再於本件所為抵銷抗辯，即應受既判 力之拘束而不得為之，此部分之抗辯於法不合，毋庸再為審 酌。
㈡另編號1 之租金160,000 元，已經前案判決為認定被告未能 證明交付租金之事實；至編號3 代墊薪資未於前案抵銷抗辯 之93,000元部分、編號4 違約金150 萬元、編號5 違反建築 法罰金12萬元、及編號8 至12項部分、及編號第14至17項部 分，均係於前案審理中即得提出為抵銷抗辯之事由，且就有 原告有無違約或違反建築法罰金部分，或已由前案判決為認 定並無被告抗辯之原告違約情事，或認定為被告所知悉之事 實、或被告並非代墊薪資等情，亦均有上開本院92年雄簡字 第3441號、93年簡上字第159 號民事判決可參，被告於本件 又未提出任新訴訟資料足以推翻原判斷或證明原判決有何顯 然違背法令之情形，依前開爭點效法理，亦應認被告再為抵 銷抗辯並無理由；況被告就各該部分之抵銷抗辯，亦未提出 其確實受有損害或有支出之證明，所為抗辯亦無理由。 ㈢至編號13房屋租賃稅金104,000 元部分，被告並未陳明其抵 銷抗辯之期間為何時，復未提出已繳納之證明文件，僅以其 92年1 至4 月部分已經前案判決准予抵銷為據，惟該部分既 已經前案為抵銷抗辯有理由之認定，已有既判力，自不得再
於本件為抵銷抗辯，如為其餘期間之租賃所得稅之抗辯，則 被告並未提出已由其繳納之證明，被告此部分所為抵銷抗辯 自難認為有理由；另編號19張正昌案賠償金1 百萬元部分， 被告並未敍明與本件原告應遷讓交還房屋有何得為抵銷抗辯 之事由，且未提出任何確實得為抵銷抗辯之依據，難認有理 由；編號20營業損失8 千萬元部分，因被告所為抗辯如屬兩 造定期租賃關係已合法終止後之營業損失，兩造定期租賃關 係既經前案認定已於92年8 月31日合法終止且本件應受拘束 既如上述，被告再持續占有系爭房屋已難認有何正當理由， 自不得於租賃期間已終止後再以受有營業損害為由，而為抵 銷抗辯，此部分所為抵銷抗辯亦無理由，況本院93年簡上字 第159 號民事判決亦已認定被告就營業損害之請求期間以計 算至91年10月份止而不及於其他期間，此外之期間應屬被告 營業能力強否所生之差額而不得再歸責於原告 (該判決第17 頁)， 亦已實體認定被告關於其餘期間營業損害不得再請求 原告賠償，依上開爭點效之法理，被告亦不得再於本件為抵 銷抗辯；況被告就此部分損害亦未提出任何證明，所為抗辯 並無理由。
㈣是被告就附表所示金額所為抵銷抗辯均無理由。六、被告抗辯兩造租約縱已終止，然原告前主委蔡勝隆於92年11 月或93年11月間與被告合意，被告繼續營業只要支付點燈費 抵充租金即可，不必再給付租金，兩造已有不定期租賃契約 更新之合意，被告自得繼續使用系爭房屋，有無理由？ ㈠查原告由當時法定代理人蔡勝隆代表，以被告欠租已596 萬 元，原告已合法終止租約為由，起訴請求被告給付租金，並 於92年10月2 日繫屬本院，經1 審於93年5 月12日判決原告 部分勝訴後，被告提起上訴，原告方面仍由蔡勝隆以法定代 理人身分續行訴訟程序，並經2 審於93年12月14日判決被告 上訴部分為部分有理由、部分無理由確定等情，均有本院92 年雄簡字第3441號、93年簡上字第159 號全卷及判決足憑； 果蔡隆勝於審理中之92年11月或93年11月間曾與被告達成以 支付點燈費即可代替租金給付而繼續租用系爭房屋之不定期 租賃契約之合意，豈有兩造均未曾於1 或2 審審理中提出， 且被告亦未曾於上開事件歷審審理中表示曾達成此部分和解 之合意，或要求原告以兩造已和解為由而撤回起訴，而仍任 由法院實體判決，並於理由中明確認定兩造租賃關係已於92 年8 月31日合法終止；且被告既明知兩造就系爭房屋租約是 否已到期之爭執已訴訟繫屬中，何有就已達成和解此一有利 於己之事實，卻未曾要求原告以書面提出，以利法院為判決 之依據；被告所辯顯與常理有違，已難認為真實。
㈡況被告於前案2 審審理中，曾以原告多次聚眾至尖美商業廣 場騷擾而使被告營業損失重大，期間自91年6 月23日起至93 年9 月30日止，共8 次，並經法院函詢被告報案紀錄共有5 次等情，有被告93年10月8 日調查證據聲請狀及高雄市政府 警察局三民第二分局93年11月2 日高市警三二分三字第 0930025484號函及附件 (卷第175 及以下)於93 年簡上字第 159 號卷內，果如被告所述兩造已達成以給付點燈費代替租 金而繼續不定期租賃關係之合意，則兩造關於系爭房屋租賃 糾紛應已和平解決，原告何需多次再至被告營業場所？被告 又何需多次向警察機關報案？被告所辯實難採信。 ㈢被告聲請傳訊之證人即任職被告擔任負責人之同濟堂百貨公 司之邱和安雖到庭證稱「期間九十一年八月間工務局來檢查 認定屬於違規營業，被告就跟原告當時的主委張國福談，張 國福承諾改進工務局認定的缺失，並同意改進後再跟被告收 租，張國福並表示沒有改進前就以水費、電費先代替租金的 一部份，但九十二年四月原告主委換人，新任主委向被告要 租金，被告以缺失還沒有改善為由，不願意再付租金，新任 主委就沒有再表示意見，一直到我離職缺失都沒有改善。」 「因為我那時候有留資料，但我手寫的關於薪資的資料，在 叫我女兒打出來以後，手寫的資料我都已經撕掉了 (關於為 何91年3 月的事，為何到現在還記得如此清楚)」 (99 年5 月26日言詞辯論筆錄)； 惟張國福已於本院93年簡上字第 159 號給付租金事件審理中，於93年8 月27日準備程序到庭 作證，被告卻完全未於上開審理程序表示張國福曾同意以水 電費代替租金，或就上開事宜聲請訊問張國福，豈有迄今已 逾9 年，始由證人到庭證述上開事宜，證人所證難認為真實 ；另證人證述所謂新任主委即蔡勝隆部分，參以蔡勝隆代表 原告當時正訴請被告給付租金之訴訟繫屬中，並無同意被告 毋庸繳納租金之可能既如上述，而證人所述亦僅蔡勝隆就被 告拒絕繳納租金，未再表示意見，參諸兩造當時已就給付租 金事件訴訟中，亦難認為蔡勝隆有同意被告得毋庸繳納租金 之表示；是證人邱和安所述難認為真實。
㈣被告以曾分別於92年11月、93年11月間與蔡勝隆2 度達成以 支付點燈費即可代替租金給付之合意 (99年7 月2 日言詞辯 論筆錄)， 繼任之主委陳永明亦多次與被告達成相同合意 (99 年8 月6 日言詞辯論筆錄)； 並聲請證人李宥威、柯由 美、譚錦鳳等到庭作證；柯由美固證稱「有，談了很多次 ( 指被告與張國福有無洽談減租事宜)， 後來在九十一年六月 有一次有討論要減租，是同濟堂方面要求減租，因為譚彩鳳 他們就是同濟堂，所以就是譚彩鳳方面出面提出的要求，張
張國福就說好啦、好啦，最後也沒有確定。後來八、九月的 時候聽說是因為大樓違反建管法規，所以被告又找張國福談 ，我有在場，中間也為了這個問題談了好多次，有時候我在 場，有時候不知，應該是九十一年九月的時候有一次有結論 ，因為譚彩鳳方面表示要告張國福詐欺，張國福希望不要提 告，被告要求要合於建管規定以合於租約約定，張國福也答 應了，被告又要求沒有改善前只要交水電費就好了，張國福 也同意。後來就沒有再談過了，一直到九十二年四月底蔡勝 隆當選主委後，又來找被告，要求被告要給租金，被告以跟 張國福談好了為由拒絕，蔡勝隆不答應要求要租金，後來沒 結論。九十二年九月到十一月也多次協商，後來十一月底蔡 勝隆跟被告有談好，被告同意繼續營業，只付水電費，但沒 有講多久時間，因為兩造有提到很多款項內容，被告有說代 墊款項以及違約金還有損害賠償。蔡勝隆之所以同意是因為 要求被告不要告他詐欺，也怕被告不營業的話，難再招商， 地價會降低。」「九十二年九月到十一月也多次協商，後來 十一月底蔡勝隆跟被告有談好，被告同意繼續營業，只付水 電費，但沒有講多久時間，因為兩造有提到很多款項內容， 被告有說代墊款項以及違約金還有損害賠償。」，惟查柯由 美所述均係於兩造前案給付租金事件審理期間，果有達成減 租合意，被告豈有於前案審理中未曾為任何表示之理，況如 張國福最初於91年6 月間即與被告達成減租合意，何以其任 期內及之後蔡勝隆接任後，又一再需多次與被告洽談之理， 柯由美所證難認為真實；證人李宥威則證稱「我印象中蔡勝 隆有來找過被告，時間是九十三年九月之後開始陸續來談， 砸完店之後我們本來要告蔡勝隆等人，蔡勝隆就來找我們希 望我們繼續作，但我們表示店被砸得亂七八糟怎麼繼續作， 蔡勝隆說要等法院來勘驗後會回復原狀，沒有回復原狀的期 間就以水電費繳納抵租金就可以了。後來九十五年的時候主 委陳永明有說財團要進來叫我們廠商可以再回去設櫃，但他 雖然有心，事後也是不了了之。我知道就是這些事情。」， 惟查兩造當時給付租金事件仍繫屬中，蔡勝隆如確與被告達 成以水電費代繳租金之合意，被告何有不要求蔡勝隆立書面 或要求蔡勝隆撤回訴訟之理，且亦未於該案繫屬中表明已和 解之情形，而仍任法院判決被告應給付租金；且上開證人均 無不能於前案審理時到庭作證之原因，被告卻完全未於前開 給付租金事件審理中聲請證人等作證已達成以支付水電費 ( 或點燈費)代 替租金給付之合意，竟於該案判決確定已近7 年後，始聲請證人等到庭作證，所為顯與常理有違，參以證 人等均為向被告轉租部分攤位之利害關係人，所述亦難認公
允，均難採信。至證人譚錦鳳為被告之姊妹，所述已難認無 偏頗之虞，且於前開兩造給付租金事件，譚錦鳳在該案第1 審理中於92年12月17日起2 次以擔任被告訴訟代理人身分到 庭 (92年雄簡字第3441號卷內第29-37 頁），如蔡勝隆曾與 被告已有於92年11月間達成以給付水電費或點燈費代替租金 給付之合意，譚錦鳳何以未曾於上開事件審理中到庭時為已 達成之合意，或當庭要求原告應撤回訴訟之表示，而迄今已 近7 年，始到庭作證之理；至蔡錦鳳雖亦證稱93年11月間與 蔡勝隆亦達成相同合意，惟上開兩造間給付租金事件第2 審 最後係於93年11月30日行言詞辯論期日，亦有筆錄可參 (93 年簡上字第159 號卷第223 頁以下)， 如兩造曾於11月間已 達成和解合意，且被告亦明知兩造仍訴訟繫屬中，何有未曾 於最後言詞辯論期日為上開已達成和解合意之表示，且明知 兩造已訴訟繫屬中，豈有未曾要求原告或蔡勝隆立書面和解 書以作為有利證據之理；是蔡錦鳳於本件審理程序所證均難 認為真實而無足採。至被告抗辯兩造曾於律師處達成和解共 識且立有書面協議書，惟迄本院審結仍未能提出，自難作為 被告有利之證據。
㈤另證人吳易值雖到庭證述陳永明曾與聯絡被告、證人等人就 證人等因遭錯誤查受損害討論，陳永明曾表明如確實因遭錯 誤查封而受損害，陳永明願賠償，及陳永明要求證人等人再 回尖美商場營業，僅支付水電費即可，惟究是否確已達成合 意，或僅係討論過程中由一造所提出之議案並不明確，參以 當時係在兩造間給付租金訴訟已為判決確定後，兩造就被告 積欠租金多時之爭議已訴訟多時之事實均為兩造所明知，如 確有達成以水電費或所謂點燈費代替租金給付方式之合意， 豈有並無任何書面資料之可能；證人江語涵雖證稱大約在92 年8 月間蔡勝隆確實提及生意不好就付水電費即可以，故證 人等迄今均僅繳納水電費，砸店後亦多次溝通相同事宜，(9 9 年10月1 日言詞辯論筆錄）惟查，當時原告甫由蔡勝隆以 法定代理人身分以被告積欠租金已終止租賃契約為由，訴請 被告給付租金既如上述，蔡勝隆果已與被告達成以水電費代 替租金繳納之合意，被告何有未曾於上開事件審理中表示已 達成和解之意思，或要求原告撤回訴訟之理，證人所述已難 認為真實；況如蔡勝隆已與被告達成以水電費或點燈費代替 租金繳納之方式，兩造又何需如證人或被告等所述，多次再 行協議？是證人等所述，均難認為真實，而不足採。 ㈥再者，被告自陳依本院93年簡上字第159 號判決所認定，其 僅以91年11月使用系爭房屋3 層樓，即可獲得473 萬元以上 之營業利益 (卷第116 頁)、 同濟堂百貨使用3 層樓於91年
11月、12月平均營業額為4,737,677 元 (卷第119 頁)， 以 當時獲利如此之高，兩造之租約又訂定第2 年起每月租金1 百萬元，且營業額達於一定程度時得再抽成，而原告又有2 百餘共有人，蔡勝隆或陳永明亦無可能未經全體區分所有權 人同意，即擅自同意被告得僅繳納水電費或點燈費即得毋庸 任何租金；是證人所述益難認為真實。
㈦綜上，證人等人均未於前訴訟審理中到庭作證，被告亦未曾 於前案審理中為蔡勝隆同意被告繼續營業只要支付點燈費抵 充租金即可，不必再給付租金，兩造已有不定期租賃契約更 新合意之抗辯；被告於上開事件已判決確定後近7 年時，再 於本件訴訟以上開事由抗辯其與原告已達成不定期租賃契約 更新之合意，證人等所述均難信為真實；被告又未能證明陳 永明曾與原告達成上開合意；是被告此部分抗辯並無理由。七、綜上所述，被告上開抗辯均無理由，兩造租約已於92年8 月 31日合法終止，被告迄未交還系爭房屋，原告依民法第455 條規定請求被告返還租賃物，即屬於法有據，應予准許。又 原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定 相當擔保金額准許之。
八、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，及被告聲 請再傳證其餘證人或請求向台電公司函索繳費證明書等，經 核均不影嚮本件判決結果，爰不一一論述。
中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
高雄簡易庭 法 官 林玉心
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
書 記 官 莊惠如
附表：
┌──┬───────────┬─────────┐
│編號│抵銷之項目 │抵銷金額 (新台幣) │
├──┼───────────┼─────────┤
│ １ │91年4至5月之租金 │ 160,000元 │
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│ 2 │代墊款 (93年簡上字159 │ 1,210,459元 │
│ │號民事判決) │ │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 3 │代墊薪資 │ 188,000元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 4 │出租人違約金 │ 1,500,000元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 5 │至92年4 月底止原告違反│ 120,000元 │
│ │建築法之工務局罰金 │ │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 6 │91年4 月至92年10月之營│ 3,890,722元 │
│ │業損害賠償 (93簡上159 │ │
│ │號) │ │
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│ 7 │租約第9 條13款約定簽約│ 388,700元 │
│ │前手扶梯原告負責修繕費│ │
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│ 8 │公共意外責任險+ 規費 │ 28,700元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 9 │營業用花車10部 │ 30,000元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 10 │營業用人台5台 │ 11,000元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 11 │電梯保養費 │ 162,000元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 12 │目鴻照明燈具 │ 65,325元 │
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│ 13 │房屋租賃稅金 (每月 │ 104,000元 │
│ │8,000元乘13) │ │
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│ 14 │冷卻水塔減速機維修 │ 67,360元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 15 │冷氣維修 │ 120,500元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 16 │排煙回路查修及馬達、更│ 26,200元 │
│ │換排煙闡門組、側煙探測│ │
│ │器 │ │
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│ 17 │通信器材 │ 6,780元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 18 │代墊公電費 │ 1,703,569元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 19 │張正昌案賠償金 │ 1,000,000元 │
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│ 20 │營業損失賠償金 │ 80,000,000元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ │合計 │ 90,783,315元 │
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