臺灣雲林地方法院民事判決 99年度虎簡字第80號
原 告 乙○○
訴訟代理人 吳炳輝律師
被 告 台灣中小企業銀行有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年10月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由新臺幣貳仟參佰貳拾元由原告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：原告所有坐落雲林縣虎尾鎮○○段496 之11 地號、面積72平方公尺土地及同段497 之10地號、面積185 平方公尺土地（下稱系爭2 筆土地），於民國84年8 月18日 分割自同段496 地號、面積5,747 平方公尺土地及同段497 地號土地、面積3,530 平方公尺土地（下稱原496 、497 地 號土地），並為訴外人黃合田、黃春進在原496 、497 地號 土地上均各享有480 分之13之應有部分。而訴外人黃合田、 黃春進於83年間即以渠等所有原496 、497 地號2 筆土地各 合計480 分之17應有部分範圍內，共同向被告設定最高限額 抵押權新臺幣（下同）60 0萬元，擔保訴外人黃合田、黃春 進於抵押權存續期間（83年9 月16日至113 年9 月16日）對 被告所發生之債務。嗣原496 、497 地號土地於84年間分割 後，原告於89年11月30日向被告清償約29萬元後，已全部清 償債務，被告並承諾將原告分得土地上之抵押權登記予以塗 銷，然被告僅就坐落雲林縣虎尾鎮○○段496 之21地號、面 積212 平方公尺土地之最高限額抵押權登記予以塗銷，漏未 對原告所有系爭2 筆土地應有部分480 分之17之最高限額抵 押權一併為塗銷登記；且原496 、497 地號土地分割後之其 餘地號土地，部分由訴外人廖真緣於90年間拍定取得並塗銷 被告之抵押權，顯見訴外人黃合田、黃春進對被告之債務已 經清償完畢。爰依民法第767 條妨害排除請求權，訴請被告 塗銷系爭2 筆土地上之抵押權登記。並聲明：被告應將坐落 雲林縣虎尾鎮○○段496 之11地號、面積72平方公尺土地及 同段497 之10地號土地、面積18 5平方公尺土地，於83年9 月24日所設定之最高限額抵押權登記（收件字號：雲林縣虎 尾地政事務所83年9 月23日虎地普字第10060 號，設定權利 範圍：480 分之17，擔保債權總金額：本金最高限額600 萬 元整）予以塗銷。
二、被告則以：被告對原告所有系爭2 筆土地應有部分各480 分 之17之最高限額抵押權，是用以擔保被告對訴外人黃合田、 黃春進之債權，而被告目前對訴外人黃合田、黃春進尚有本 金債權765 萬2553元未受清償，原告雖於89年11月28日向被 告部分清償29萬1000元，然未全部清償，是以被告對原告所 有系爭2 筆土地之應有部分各480 分之17之最高限額抵押權 仍應存在；且原告於89年11月28日部分清償29萬1000元時， 僅就雲林縣虎尾鎮○○段496 之21地號有向被告申請清償及 抵押權塗銷登記之紀錄，並無對系爭2 筆土地申請清償及抵 押權塗銷之紀錄等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事實：
㈠訴外人黃合田、黃春進於83年間為原496 、497 地號2 筆土 地（即分割前虎尾鎮○○段496 地號、面積5,747 平方公尺 土地，及同段497 地號、面積3,530 平方公尺）共有人之一 ，並在其上均各享有480 分之13之應有部分，有土地所有權 狀在卷可證（見本院卷第40頁至第43頁）。 ㈡訴外人黃合田、黃春進於83年9 月16日，共同提供原496 、 497 地號2 筆土地應有部分各合計480 分之17，為被告設定 最高限額抵押權600 萬元，經虎尾地政事務所於83年9 月23 日以虎地普字第10060 號收件，於83年9 月24日登記完成（ 下稱系爭最高限額抵押權），以擔保訴外人黃合田、黃春進 2 人在抵押權存續期間（即83年9 月16日至113 年9 月16日 ）對被告所負之票據、借款、墊款、保證債務及其他債務（ 如應返還之押租金等），並包括利息、遲延利息、違約金、 實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，有抵押 權設定登記申請書、抵押權設定契約書在卷可證（見本院卷 第28頁至第39頁）。
㈢原告所有虎尾鎮○○段496 之11、497 之10地號2 筆土地， 係於84年8 月18日分別分割自原496 、497 地號2 筆土地， 分割後原告所有系爭2 筆土地之應有部分各480 分之17 ， 仍擔保訴外人黃合田、黃春進2 人對被告之債務，有土地登 記謄本在卷可證（見本院卷第6 頁至第9 頁）。四、本院之判斷：
㈠按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部者，其抵押權不因 此而受影響，民法第868 條定有明文。故抵押之不動產雖讓 與為數人所共有，抵押權人對於受讓抵押物之各人之應有部 分，仍得就全部債權行使權利，受讓抵押物應有部分之人， 不得免其責任（最高法院82年台上字第3153號判例意旨參照 ）。此係基於抵押權之不可分性，避免抵押權人之權利遭受 事後不可預期之分割、轉讓而受影響，與債務人以外之其他
共有人是否對抵押權人有債務存在無關。經查，本件訴外人 黃合田、黃春進於83年9 月16日，共同提供原496 、497 地 號2 筆土地應有部分各合計480 分之17，為被告設定系爭最 高限額抵押權600 萬元，並於83年9 月24日登記完成，用以 擔保訴外人黃合田、黃春進2 人在抵押權存續期間（即83年 9 月16日至113 年9 月16日）對被告所負之債務，原496 、 49 7地號2 筆土地嗣後於84年8 月18日分割為數宗土地，因 抵押權之效力依法不受影響，被告之最高限額抵押權仍存在 分割後各宗土地上，原告所有坐落虎尾鎮○○段496 之11 地號、及同段497 之10地號2 筆土地之應有部分各480 分之 17，仍擔保訴外人黃合田、黃春進2 人對被告之債務乙情， 為兩造所不爭執，依最高法院82年台上字第3153號判例意旨 ，原告所有系爭2 筆土地應有部分各480 分之17，仍應擔保 訴外人黃合田、黃春進對被告債務之全部，合先敘明。 ㈡復按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在 擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生 之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不 許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後 所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行 抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約 而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有存續期間之 最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須 其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消 滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔 保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之 從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，此為本院83 年台上字第1055號判例意旨所在（最高法院92年度台上字第 2340號判決意旨參照）。原告主張其於89年11月30日已經部 分清償約29萬元，且系爭2 筆土地分割後其餘地號之部分土 地，已由訴外人廖真緣拍定取得並塗銷被告之抵押權，顯見 訴外人黃合田、黃春進對被告之債務已經清償完畢，被告依 法應塗銷原告系爭2 筆土地應有部分各480 分之17之最高限 額抵押權登記等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。經查 ，訴外人廖真緣拍定取得之他筆土地，非原告所有系爭2 筆 土地，為原告自承在卷（見本院卷第109 頁），是廖真緣拍 定取得之他筆土地，是否已依強制執行法規定塗銷土地上之 抵押權負擔，與本案無涉。其次，系爭最高限額抵押權存續 期間為83年9 月16日至11 3年9 月16日，抵押權存續期間尚 未屆滿，被告對訴外人黃合田、黃春進尚有本金債權765 萬 2553元未受清償乙情，為兩造所不爭，並有抵押權設定登記
資料、台灣台中地方法院96年6 月5 日96年度執卯字第3491 0 號債權憑證在卷可憑（見本院卷第28頁至第43頁、第111 頁至第114 頁），足認被告對訴外人黃合田、黃春進尚有既 存之債權未完全清償，揆諸上開判決意旨，原告主張債務已 經完全清償，被告依法應塗銷系爭2 筆土地上應有部分480 分之17之抵押權登記，應屬無據。被告抗辯原告於89 年11 月28日僅部分清償29萬1000元，未全部清償訴外人黃合田、 黃春進對被告之債務乙節，應屬可採。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 此為民事訴訟法第277 條所明文。本件原告主張其於89年11 月30日向被告清償約29萬元後，被告承諾將原告土地上之抵 押權登記予以塗銷，然被告僅就坐落雲林縣虎尾鎮○○段 496 之21地號、面積212 平方公尺土地之抵押權登記予以塗 銷，漏未對原告所有系爭2 筆土地之抵押權登記一併為塗銷 等語，並聲請調閱上開496 之21地號土地於89年11月30日之 塗銷登記原始資料，用以證明被告確有對原告承諾塗銷系爭 2 筆土地之抵押權登記乙情。然查，經本院向虎尾地政事務 所調閱上開496 之21地號土地於89年11月30日抵押權塗銷登 記原始資料，經該所函覆之資料中，僅有496 之21地號抵押 權塗銷登記申請書、496 之21地號土地抵押權部分清償同意 書、同意辦理496 之21地號土地（面積212 平方公尺）之抵 押權塗銷登記不動產清冊等文件，並無原告所稱之「承諾書 」存在（見本院卷第92頁至第95頁），且原告亦自承當初辦 理496 之21地號土地塗銷登記之代書已經過世，無法到庭作 證等語（見本院卷第110 頁），是原告就被告於89年11月30 日時承諾塗銷原告系爭2 筆土地上抵押權登記卻疏未塗銷乙 節，並未舉證以實其說，不足採信。
五、綜上所述，原告無法證明系爭最高限額抵押權所擔保訴外人 黃合田、黃春進之債務業經全部清償完畢，亦無法證明被告 有對原告承諾願將系爭2 筆土地應有部分各480 分之17 的 最高限額抵押權登記予以塗銷而疏未塗銷。從而，原告依民 法第767 條妨害排除請求權，訴請被告應將坐落雲林縣虎尾 鎮○○段496 之11地號、面積72平方公尺土地及同段497 之 10地號、面積185 平方公尺土地，於83年9 月24日所設定之 最高限額抵押權登記（收件字號：雲林縣虎尾地政事務所83 年9 月23日虎地普字第10060 號，設定權利範圍：48 0 分 之17，擔保債權總金額：本金最高限額600 萬元整）予以塗 銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條 第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 22 日
虎尾簡易庭
法 官 高士傑
如不服本判決，於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 99 年 10 月 22 日
書記官 蘇靜怡
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