臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴緝字第77號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 史雙全律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第
9161號、9998號、10167 號、10424 號、10426 號、14445 號）
，本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴對丙○○殺人未遂、剝奪他人行動自由部分、對壬○○傷害、恐嚇危害安全部分、對乙○○恐嚇危害安全部分，均無罪。被訴對辛○○殺人未遂部分，公訴不受理。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有 期徒刑7 月、5 月、7 月、4 月，定應執行刑有期徒刑1 年 6 月，於民國96年6 月21日因縮短刑期假釋出獄（因本件犯 罪時間在假釋期間內，未執行之刑尚未因在所餘刑期內未經 撤銷假釋而以已執行論，故不構成累犯）。詎其仍不知悔改 ，因庚○○之弟溫正川積欠蔡芳輝（已死亡，經本院以97年 度訴字第924 號為不受理判決）賭債，蔡芳輝前多次派手下 前往索債，溫正川因而離家下落不明，乃與蔡芳輝、郭進戶 （前經本院以97年度訴字第924 號為無罪判決）、姓名年籍 不詳之成年男子（下稱不詳男子）等人，基於剝奪他人行動 自由之犯意聯絡，於其假釋出獄後之翌日即96年6 月22日晚 上11時許，由蔡芳輝指示其與郭進戶、不詳男子3 人，共同 騎乘2 輛機車，前往位於高雄縣梓官鄉○○路58巷2 號之庚 ○○住處（下稱庚○○住處），追問溫正川去處，並施壓請 庚○○家人代為清償賭債，因庚○○家人表示無法代為清償 ，甲○○、郭進戶、不詳男子3 人即要求庚○○父親需與其 等一同前往位於高雄縣梓官鄉○○○路與廣澤路交岔路口之 「海豹檳榔攤」，處理上開溫正川之賭債，以此方式脅迫庚 ○○行無義務之事騎乘機車隨同前往「海豹檳榔攤」，甲○ ○、郭進戶、不詳男子3 人則騎乘2 輛機車一前一後予以壓 迫，嗣庚○○到達「海豹檳榔攤」後，蔡芳輝即先命手下將 大門關上，接續剝奪庚○○之行動自由，經詢問庚○○知否 溫正川去處，庚○○表示不知情後，含甲○○在內之蔡芳輝 10餘名手下，即徒手、或以腳踹、或持鐵棍、鐵椅、塑膠椅 等物毆打庚○○，造成庚○○之身體受有傷害（傷害部分未 據告訴），嗣因巡邏警車到達該處，蔡芳輝始命甲○○等人
罷手。
二、案經高雄縣政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，雖不得作為證 據，但依同法第159 條之5 規定，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本件關於 證人庚○○、郭進戶、戊○○、丙○○、壬○○、丁○○、 辛○○、呂敬彥等人於警詢中之陳述，被告及辯護人於本院 行準備程序時，均明確表示對於證據能力沒有意見（詳本院 卷第47頁），且被告及辯護人亦未於本院審理過程中聲明異 議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相 關之待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據能力。 ㈡我國刑事訴訟法採直接審理主義，非經顯示於審判庭，能由 法院審判人員直接調查及供訴訟當事人詰問、辯論之證據， 不得作為認定事實之基礎；證人以聞自原始證人在審判外之 陳述作為內容之陳述，係屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經 歷其所陳述之事實，不能單憑其出自傳聞之供述，擔保其陳 述內容之真實性，倘未經對其傳聞之事實依法定程序進行直 接調查、辯論，即無從判斷其證據價值，自非適合於證明待 證事實之證據，此有最高法院97年度台上字第5159號判決意 旨可資參照。本件證人戊○○關於被告聽聞被害人乙○○在 背後說蔡芳輝壞話，因而持槍至乙○○所經營之「養生水檳 榔攤」開槍之陳述，證人丁○○關於被告至「養生水檳榔攤 」開槍之陳述，均係審判外聽聞自他人，非親見開槍或親聞 講壞話之事實，有筆錄附卷可稽（詳警㈠卷第79頁、第40頁 ），均屬上開傳聞之詞，且無法提供聽聞之正確出處，無法 於審理程序進行直接調查、辯論，依上開最高法院判決意旨 所示，本院自不得依上開陳述為被告不利之認定。貳、有罪部分：
一、事實之認定：
訊據被告甲○○矢口否認有剝奪庚○○行動自由之犯行，辯 稱96年6 月22日晚上11時許未至庚○○家，該日庚○○至「 海豹檳榔攤」時，伊亦未在場，伊未以脅迫或強暴方式剝奪 庚○○行動自由云云。經查：
㈠依被告於準備程序時所承，其於96年6 月22日晚上11時許， 與庚○○等人一同在「海豹檳榔攤」，此有筆錄附卷可稽（ 詳本院卷第45頁答辯部分及不爭執事項部分），本院審酌如 非事實，被告在刑事訴訟程序並無隨意自承與犯罪相關事實 之可能，且上開所承與後述證人庚○○、郭進戶、戊○○所 證大致相符，是認上開所承堪信為真實，則嗣後所辯庚○○ 至「海豹檳榔攤」時伊未在場，顯與事實不符，不足採信。 ㈡依證人即被害人庚○○於96年8 月25日、97年4 月13日警詢 、97年4 月14日檢察官偵查、99年9 月21日本院審理時證稱 略以：伊弟弟溫正川積欠蔡芳輝賭債，蔡芳輝多次派手下找 溫正川索債，溫正川害怕蔡芳輝及手下暴力相向，因而離家 下落不明，96年6 月22日晚上11時許，蔡芳輝派郭進戶、甲 ○○、不詳男子3 名手下到伊住處，追問溫正川去處，並要 求代為處理溫正川賭債，伊家人表示無法代為處理，該3 人 即要求伊父親需與其等一同前往「海豹檳榔攤」，處理上開 溫正川之賭債，因為當時是深夜，且蔡芳輝在當地又惡名昭 彰，不放心父親前往，但又擔心對家人不利，只好由伊代為 前往，但私下請女友報警，伊自己騎乘機車前往，甲○○、 郭進戶、不詳男子3 人則騎乘2 輛機車一前一後跟隨，到達 「海豹檳榔攤」後，蔡芳輝即先命手下將大門關上，並詢問 庚○○溫正川去處，伊表示不知情後，蔡芳輝旁邊含甲○○ 之10餘名手下，即徒手、或以腳踹、或持鐵棍、鐵椅、塑膠 椅等方式對伊毆打，伊因此受傷，嗣因巡邏警車到達，蔡芳 輝始命甲○○等人罷手等語（詳警㈠卷第157 至163 頁、偵 ㈡卷第195 至198 頁、第211 至214 頁、本院卷第191 至 200 頁），經核，被害人庚○○於上開4 次之陳述中，就被 害時間、受蔡芳輝指示至住處之手下人數等，雖略有出入， 但審酌其就何人派手下前往住處、因何事前往、如何前往「 海豹檳榔攤」、至檳榔攤後被圍毆之情形等主要陳述內容， 所證大致相符，又本件警方係於案發後2 個多月後始製作詢 問筆錄，與案發時相距較久，被害人對被害時間原本較難精 確掌握，且其已於陳述時表示被害時間不確定，有筆錄附卷 可查（詳警㈠卷第157 頁、偵㈡卷第195 頁），是自難以其 於警詢所述被害時間有所出入，遽認故為不實陳述而不足採 信，更何況被害人自始至終沒有提出告訴，難認有誣陷被告 之情，另本件案發後，被害人身體前、後及兩手確受有多處 傷害，亦有右昌聯合醫院函及所附就診病歷附卷可稽（詳警 ㈠卷第166 至167 頁），其並已具結願負偽證之法律責任， 是所證自堪信為真實，堪予採信；另依證人即共犯郭進戶證 稱略以：因溫正川欠蔡芳輝賭債，蔡芳輝找不到溫正川，就
找溫正川之兄庚○○到「海豹檳榔攤」，並因庚○○表示不 知溫正川下落，伊與甲○○等人因而毆打庚○○等語（詳警 ㈠卷第56頁、偵㈠卷第172 至173 頁），依證人戊○○證稱 略以：蔡芳輝有強押庚○○至「海豹檳榔攤」，並唆使郭進 戶、甲○○等人毆打庚○○，因庚○○是伊親戚，所以該次 伊未動手等語（詳警㈠卷第76至77頁），則本件係蔡芳輝指 示被告、郭進戶及不詳男子前往庚○○住處，迫使庚○○前 往「海豹檳榔攤」，至檳榔攤後，被告等人並受蔡芳輝指示 將大門關閉後，因庚○○無法有效說明溫正川去處，因而毆 打庚○○之事實，應可認定。至時間部分，依被告所承、證 人郭進戶、戊○○所證，應認定為96年6 月22日晚上11時許 ；受蔡芳輝指示前往被害人住處之人數，則依被害人於警詢 、檢察官偵查時所證，認定包含被告、郭進戶、不詳男子， 合計3 人，被害人於本院證稱係2 人前往住處部分，應係事 隔較久記憶有所出入所致，不足採信。又被害人於本院審理 時雖證稱不認識且沒有看過被告，警方於警詢時係提供監視 器所拍攝較為模糊之相片供指認，此部分所證與其於警詢證 述被告即係受蔡芳輝指示，前往其住處及嗣後對其毆打之「 凱阿」不符，有筆錄2 份附卷可稽（詳警㈠卷第162 頁、偵 ㈡卷第195 至197 頁），且經被害人於警詢指認之該2 張相 片，其一係被告犯案後所拍攝之相片，另一為被告類如辦理 證件之大頭照，所攝均極清晰，且與審理中之被告相貌極為 相似，有相片2 張附卷可按（詳警㈠卷第165 頁、偵㈡卷第 198 頁），足見該指認並無失真之可能，況被害人於本院審 理時亦表示被告「壯壯高高及理平頭之外型」與本件前往住 處及嗣後對其毆打之「凱阿」相似，有筆錄附卷可按（詳本 院卷第196 頁），則被告確為前往被害人住處強押其前往「 海豹檳榔攤」及嗣後毆打被害人之「凱阿」無誤，被害人於 本院證稱當時係以監視器所拍攝較為模糊之相片供指認，前 未見過被告，均有誤解，應係時間較久記憶模糊所致，難為 被告有利之證明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告確有如事實欄所載之犯行， 應堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第302 條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括規定 ，故以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重 之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷 外，如其強暴脅迫已達於剝奪人行動自由之程度，則剝奪人 行動自由過程中使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低 度行為，應為剝奪人行動自由之高度行為所吸收，不另認罪
。而本件依被害人所證，蔡芳輝於高雄縣梓官鄉惡名昭彰（ 詳本院卷第197 頁筆錄），被告及郭進戶、不詳男子既受蔡 芳輝指示催討賭債，且於深夜要求被害人之父單獨前往他處 處理該賭債，客觀上已足使人存有將受暴力對待之不安，上 開情形顯對身為人子之被害人心理造成壓迫，此觀被害人代 父前往前，已先囑咐女友報警之事實，即可窺知當時內心所 受之壓力及恐懼，且事後亦證明被害人前往後確被毆打成傷 ，故被害人係受脅迫前往「海豹檳榔攤」，並非自願前往， 應可認定。
㈡是核被告所為，係犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自 由罪。被告與蔡芳輝、郭進戶、不詳男子等人間，就上開犯 行有犯意聯絡、行為分擔，應成立共同正犯。被告前往被害 人住處脅迫其前往檳榔攤之犯行，及到達檳榔攤後將大門關 閉不准被害人離去剝奪行動自由之犯行間，時間緊接，犯罪 方法相同、犯罪目的及侵害法益亦同，應認屬同一犯罪之接 續行為，脅迫被害人行無義務之事前往之輕度行為，為嗣後 關門不准離去剝奪行動自由之重度行為所吸收，不另論罪。 被告及蔡芳輝、郭進戶等人將檳榔攤大門關閉之行為，剝奪 行動自由使被害人無法自由離去，所為已該當於刑法第302 條第1 項之以非法方法剝奪他人行動自由罪，公訴意旨認僅 成立同法第304 條第1 項之強制罪，尚有誤解，但起訴之社 會事實既屬同一，爰予變更起訴法條後，逕予審理。另起訴 書犯罪事實欄之㈢涉犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪部分 ，起訴範圍不及被告，業經公訴檢察官敘明在卷，此部分本 院自無庸審理，附此陳明。爰審酌被告因細故剝奪他人行動 自由，破壞法秩序，並對被害人人身自由造成侵害，實屬不 該，否認犯罪，犯後態度不佳，前因違反毒品危害防制條例 案件，經法院分別判處有期徒刑7 月、5 月、7 月、4 月， 定應執行刑有期徒刑1 年6 月，於96年6 月21日甫因縮短刑 期假釋出獄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（詳 本院卷第152 頁至第156 頁），於出獄後翌日之假釋期間內 ，再犯本罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，以資警懲。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠因李明憲前與丙○○間有債務糾紛，李明憲向蔡芳輝表示對 丙○○不滿之意，蔡芳輝乃於96年2 月21日晚上8 時許，夥 同被告、李明憲、郭進戶、戊○○、曾南魁、曾隆昌、吳森 城及其他姓名、年籍不詳之成年男子共10餘人，彼此間基於 妨害自由之犯意聯絡，由蔡芳輝將所有人聚集在高雄縣梓官
鄉蚵仔寮之「漁故鄉餐廳」守候，再命李明憲撥打電話予丙 ○○前來上開餐廳，約20分鐘後，俟丙○○一到達，蔡芳輝 旋即命被告等人強押丙○○上車，而剝奪其行動自由。上車 後，曾南魁及曾隆昌坐於後座，將丙○○夾在2 人中間，蔡 芳輝坐於副駕駛座，由戊○○負責駕駛，並依蔡芳輝、李明 憲之指示，將車駛往高雄縣梓官鄉典寶村之李明憲所有之某 鴿舍處，到達後，蔡芳輝夥同被告、戊○○、郭進戶、李明 憲、曾南魁、曾隆昌、吳森城等10餘人，彼此間復基於殺人 之犯意聯絡，由李明憲、戊○○分持鐵管、鋁棒、電擊棒， 蔡芳輝以腳踹丙○○，其他人則分以徒手或腳踹之方式毆打 丙○○，嗣李明憲並強脫下丙○○之衣褲，吳森城以冷水潑 向丙○○，李明憲再持電擊棒電擊丙○○之身體及生殖器多 次，造成丙○○受有第5 腰椎脊柱滑脫、第2 腰椎積突骨折 、頭部外傷、右側臏骨骨折、左側臏骨骨折、左側脛腓骨骨 折、右側脛骨骨折、左側尺骨骨折等傷勢，嗣遲至同日晚上 10時許，李明憲撥打電話通知丙○○之家人前來，經丙○○ 之兄張進益將之帶離後送醫，始倖免於難而未遂，因認被告 涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌、第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪嫌云云。
㈡因蔡聖賢係蔡芳輝之友人，而壬○○因細故得罪蔡聖賢，蔡 聖賢遂向蔡芳輝表示不滿，於96年6 月13日晚上11時許在「 海豹檳榔攤」內，蔡芳輝夥同被告、蔡聖賢、吳森城、郭進 戶、曾隆昌等人，共同基於傷害及恐嚇之犯意聯絡，由蔡聖 賢持鋤頭柄，其他人則徒手毆打壬○○，造成壬○○受有左 側肱骨骨折、右側遠端核骨骨折、左側脛骨骨折及右手掌第 3 、4 指骨折之傷害，之後蔡聖賢等人並將壬○○以繩索綑 綁，以手指向附近之大石塊，對壬○○揚言恐嚇稱：要將其 丟下海等語，造成壬○○心生畏懼，致生危害於壬○○之安 全，因認被告涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌、刑法第 305 條之恐嚇罪嫌云云。
㈢被告聽聞乙○○在背後說蔡芳輝壞話，而向蔡芳輝表示欲教 訓之意，遂與蔡芳輝彼此間基於恐嚇之犯意聯絡，於96年7 月21日（起訴書誤載為6 日）晚上11時許，由被告持殺傷力 不明之槍枝1 把，前往高雄縣梓官鄉○○○路之乙○○所經 營之「養生水檳榔攤」，朝該檳榔攤處開2 槍後以示警告， 致生危害於乙○○及其家人之安全，因認被告涉犯刑法第 305 條之恐嚇罪嫌云云。
二、被訴加害丙○○、壬○○部分：
訊據被告甲○○堅決否認曾參與上開加害丙○○、壬○○之 犯行，辯稱案發時伊在臺灣高雄第二監獄服刑，無可能參與
上開犯罪行為等語。經查：
㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期 徒刑7 月、5 月、7 月、4 月，定應執行刑有期徒刑1 年6 月，於96年6 月21日甫因縮短刑期假釋出獄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可稽（詳本院卷第152 頁至第156 頁 ），且被告確係因上開所定1 年6 月之應執行刑，於95年5 月1 日起入臺灣高雄第二監獄執行，至96年6 月21日假釋出 監，並經臺灣高雄第二監獄以99年7 月12日高二監總名字第 0990003223號函載述在卷（詳本院卷第78頁），足見在95年 5 月1 日起至96年6 月20日止之期間內，被告均在上開監獄 執行，無可能在外犯罪。
㈡依證人即被害人丙○○證稱略以：於96年2 月21日晚上8 時 許，伊在高雄縣梓官鄉○○路「漁故鄉」餐廳吃飯，當時伊 與蔡芳輝有爭執，被帶到1 處鴿舍毆打，受有第5 腰椎脊柱 滑脫、第2 腰椎積突骨折、頭部外傷、右側臏骨骨折、左側 臏骨骨折、左側脛腓骨骨折、右側脛骨骨折、左側尺骨骨折 等傷害，但抓伊及毆打之人不包含甲○○等語（詳警㈠卷第 139 至151 頁、本院卷第93至97頁），依證人即被害人壬○ ○證稱略以：於96年6 月13日晚上11時許，在「海豹檳榔攤 」內，因細故被蔡芳輝指示蔡聖賢、綽號「堯仔」共同毆打 ，受有左側肱骨骨折、右側遠端核骨骨折、左側脛骨骨折及 右手掌第3 、4 指骨折之傷害，但毆打之人不包含甲○○等 語（詳警㈠卷第181 至182 頁、本院卷第152 至157 頁）， 是依被害人所證，本件丙○○、壬○○被害部分，加害之人 均不包含被告。
㈢綜上所述，丙○○、壬○○被害之96年2 月21日、同年6 月 13日，被告既仍在臺灣高雄第二監獄受刑，無可能在外犯案 ，且被害人丙○○、壬○○均證稱加害者不包含被告，此外 復無其他證據可資證明被告對此部分犯行，與其他實施犯罪 之人有犯意聯絡或行為分擔，自應為被告無罪之諭知。三、被訴加害乙○○部分：
訊據被告甲○○堅決否認曾於公訴意旨所指之時間，持槍射 擊「養生水檳榔攤」，辯稱雖因屬同鄉而認識被害人乙○○ ，且知悉「養生水檳榔攤」之所在，但並未聽聞乙○○說蔡 芳輝壞話，亦未持槍射擊該檳榔攤等語。經查： ㈠乙○○所經營之「養生水檳榔攤」於96年7 月21日晚上11時 許，被人持槍射擊之事實，有蒐證相片5 張附卷可稽（詳警 ㈠卷第95至97頁），依相片所示，窗戶的壁角有遭槍擊損壞 之情形，且依證人即被害人乙○○妻子己○○證稱略以：於 96年7 月21日晚上11時許，「養生水檳榔攤」確遭槍擊，當
時除窗戶的壁角有損壞外，燈管亦有損壞等語，有筆錄附卷 可按（詳本院卷第159 頁），足見「養生水檳榔攤」於上開 時間確曾遭人持槍射擊，但尚無法據上開事實推認該持槍射 擊與被告有所關連。
㈡證人戊○○雖證稱略以：伊聽說甲○○聽聞乙○○在背後說 蔡芳輝壞話，因而持槍至乙○○所經營之「養生水檳榔攤」 開槍等語，且證人丁○○亦證稱略以：伊聽說甲○○至「養 生水檳榔攤」開槍等語（詳警㈠卷第79頁、第40頁），但上 開陳述，均屬傳聞之詞，不得據為被告不利認定證明，已如 前述，則亦不得依上開所證，認定本件持槍射擊「養生水檳 榔攤」與被告有關。
㈢依證人即被害人乙○○證稱略以：「養生水檳榔攤」被開槍 時，伊在廟裡拜拜，人不在檳榔攤，返回檳榔攤後，向圍觀 者探聽開槍之人，均無結果等語（詳本院卷第102 至110 頁 ），證人即被害人乙○○之妻己○○證稱略以：「養生水檳 榔攤」被開槍時，伊在廚房煎魚，因小孩把電視開得很大聲 ，所以當時沒有特別注意，出來時才看到外面圍很多人，不 知何人開槍等語（詳本院卷第158 至163 頁），是依被槍擊 檳榔攤之經營者，及當時距槍擊現場最近之經營者妻所證， 均無法有效證明持槍射擊之人。
㈣綜上所述，本件依蒐證相片、距槍擊現場最近之經營者妻所 證，雖可認定「養生水檳榔攤」於96年7 月21日晚上11時許 ，確遭人持槍射擊，但指訴被告持槍射擊者均係道聽途說， 非親見被告持槍射擊之事實，所證為傳聞之詞，無法作為被 告不利認定之依據，且未明確指稱聽聞之來源，無法進一步 調查，另檳榔攤經營者及當時在檳榔攤附近之經營者妻，無 法有效說明持槍射擊者之資料，此外亦查無其他證據可資證 明
本件槍擊與被告有關，從而自難使一般人確信本件槍擊為被 告所為而無疑，此部分亦應為被告無罪之判決。肆、不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告、蔡芳輝、郭進戶、戊○○、劉世益、 呂敬彥等人於96年7 月3 日21時40分許，在高雄縣梓官鄉○ ○街53號1 樓「金龍釣蝦場」喝酒、吃蝦，辛○○適在該處 隔壁桌與其友人喝酒，席間因郭進戶誤以為辛○○在背後說 蔡芳輝壞話，郭進戶、戊○○等人即立刻起身，將辛○○強 拖至釣蝦場外，斥問：「講『芳滿仔』怎樣？」辛○○回答 ：「沒有」後，渠等遂基於殺人之犯意聯絡，由甲○○持圓 鍬、呂俊彥持滅火器朝辛○○之頭部重擊，戊○○則持塑膠 椅，其他人或徒手、或以腳踹之方式毆打辛○○，造成辛○
○受有頭部外傷、頭皮挫傷血腫、左手肘、左手前臂挫擦傷 、左上臂挫傷、腹部挫傷、腹壁瘀血、背部扭傷、頸部扭傷 之傷勢，嗣因有人報警後，經警到場而將之即時送醫始倖免 於難而未遂，因認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之 殺人未遂罪嫌云云。
二、訊據被告甲○○雖自承於上開時間、地點，見同行之郭進戶 、戊○○毆打被害人辛○○，因而在釣蝦場櫃檯前面，持現 場所見之圓鍬，以握柄部位擊打辛○○背部、腹部及身體， 參與共同毆打，但否認有殺人之犯意，辯稱僅係教訓、傷害 辛○○等語。經查：
㈠所承部分核與證人即共犯郭進戶、戊○○、呂敬彥、證人即 被害人辛○○所證大致相符，有筆錄附卷可稽（詳警㈠卷第 56頁、第33頁、第105 頁、第170 至174 頁、偵㈡卷第228 至230 頁），且有衝突當時之監視錄影翻拍相片7 張、劉光 雄醫院函及所附被害人衝突後就醫受有上開傷害之病歷資料 附卷可按（詳偵㈥卷第12至15頁、本院97年度訴字第924 號 ㈠卷第272 至276 ），除依監視錄影相片所示，被告持圓鍬 握柄部位，並以圓鍬前端金屬平面部位擊打被害人，非如所 承以圓鍬握柄擊打被害人外，所承均堪信為真實，則被告確 於上開時間、地點，與郭進戶、戊○○、呂敬彥等人，持圓 鍬握柄部位而以前端金屬平面部位擊打被害人，致被害人受 有上開傷害之事實，應可認定。
㈡依本院前於郭進戶、戊○○、呂敬彥等人被訴殺人未遂等案 件，勘驗上開衝突時釣蝦場監視錄影帶之結果顯示，被告除 持圓鍬敲打被害人辛○○之肩膀及身體外，並未攻擊被害人 辛○○之頭部，且除被告外，戊○○、郭進戶、呂敬彥等人 均係徒手毆打被害人辛○○，且攻擊部位分佈身體各處，並 非集中於單一要害部分，亦未見有人向被害人辛○○頭部予 以重擊，有勘驗筆錄附卷可稽（詳本院97年度訴字第924 號 ㈢卷第19至25頁），再觀諸劉光雄醫院診斷證明書上記載， 被害人辛○○所受傷害為頭部外傷、頭皮挫傷血腫、左手肘 、左手前臂挫擦傷、左上臂挫傷、腹部挫傷、腹壁瘀血、背 部扭傷、頸部扭傷（警卷㈠第175 頁），可見被害人辛○○ 之傷勢尚屬輕微，並無危及生命之虞，況依被害人辛○○證 稱略以：案發前伊自釣蝦場準備返家，有人被數名年輕人陪 同進入釣蝦場，釣蝦場老闆說那個人就是「芳滿仔」，伊雖 聽說過「芳滿仔」係蚵仔寮地區之老大，但沒見過，所以順 口說：「哦！那個就是『芳滿仔』喔！」，說完就被圍打等 語（詳警㈠卷第171 頁），由被害人所證之事發經過，本件 衝突僅肇因於細故，並未涉及重大利益或仇恨，佐以被害人
辛○○於遭毆打完畢後，尚可自己起身拿衣服拭汗，坐在椅 子上休息並自行走出店外，有上開勘驗筆錄附卷可憑（詳本 院97年度訴字第924 號㈢卷第21頁），是綜上各情，應認被 告等人並無殺人之意，而係基於傷害之犯意聯絡而共同毆打 被害人辛○○，所為應係涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪 ，非同法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪 。 ㈢檢察官以涉犯殺人未遂罪提起公訴，如屬無誤，固無須告訴 ，然如上所述，被告所涉犯為刑法第277 條第1 項之傷害罪 ，非殺人未遂罪，而依同法第287 條前段規定，犯傷害罪須 告乃論，而被害人辛○○於告訴期間內並未為訴追之表示， 則自應依刑事訴訟法第303 條第3 款前段規定，就被告此部 分犯行諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項、第303 條第3 款，刑法第28條、第302 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官魏豪勇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
刑事第六庭審判長法 官 李璧君
法 官 曾仁勇
法 官 鄭峻明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
書記官 吳韻芳
附錄論罪科刑法條：
刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。