臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第322號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 史乃文律師
楊林澂律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
30514 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、甲○○明知非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，竟因其兄 長梁國粹（已歿）友人陳良杰（大陸地區人民）之請託，而 與陳良杰共同基於違法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，未 經主管機關許可，由甲○○於民國96年7 月19日，向中華郵 政股份有限公司高雄楠梓郵局（下稱高雄楠梓郵局）申辦帳 號：00000000000000號帳戶使用，並由陳良杰在大陸地區接 受不特定客戶之委託，於當地談妥人民幣與新臺幣間之匯率 ，而交付或收受等值之人民幣，再利用甲○○上開高雄楠梓 郵局帳戶，於如附表1 所示之時間，收受大陸地區客戶要求 如附表1 所示之人所匯入之如附表1 所示之新臺幣款項，另 於如附表2 所示之時間，由甲○○本人（如附表2 編號4 部 分）或由甲○○委請其不知情之女兒蔡畢嶠（如附表2 編號 1 至3 部分），將如附表2 所示之新臺幣款項，匯至大陸地 區客戶所要求匯入之如附表2 所示帳戶，而以此方式共同非 法經營辦理臺灣地區與大陸地區兩地間之匯兌業務，非法匯 兌金額達新臺幣（下同）571 萬7163元。二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。
本件證人蔡畢嶠、余美雲、蕭淑芬、周明義、廖英束、蔡玉 瑄、胡志君於調查局人員詢問中之陳述，證人朱黃正惠、李 洪玉淑、許剛正、章光諒、才文俊、盧有教、許桃於檢察事 務官詢問中之陳述，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，而檢察官、被告甲○○及其辯護人，就上開言詞陳述，未 於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開言詞陳述作成 時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之 待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法 第159 條之5 之規定，認上開陳述均具有證據能力。二、卷附相關匯款之匯款申請書，均係本案發生過程中所產生之 資料，係屬物證而非供述證據；而卷附相關帳戶之交易明細 ，則係各該帳戶所屬金融機構之電腦系統，就各該帳戶所為 每筆交易之紀錄，亦非屬供述證據。是上開證據均不適用傳 聞法則，且該等證據與被告本件犯行均有相當之關聯性，又 非不法取得，自應具有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人 蔡畢嶠（見調查局卷第3 、4 頁）、余美雲（見調查局卷第 8 、9 頁）、蕭淑芬（見調查局卷第11、12頁）、周明義（ 見調查局卷第14頁）、廖英束（見調查局卷第21頁）、蔡玉 瑄（見調查局卷第24至26頁）、胡志君（見調查局卷第27頁 ）於調查局人員詢問中、證人朱黃正惠（見偵1 卷第45頁） 、李洪玉淑（見偵1 卷第45、46頁）、許剛正（見偵1 卷第 46頁）、章光諒（見偵1 卷第46、47頁）、才文俊（見偵1 卷第47頁）、盧有教（見偵1 卷第47頁）、許桃（見偵1 卷 第48頁）於檢察事務官詢問中所述情節相符，並有被告上開 高雄楠梓郵局帳戶之交易明細（含開戶紀錄）（見偵1 卷第 17-1至20頁）、如附表2 所示匯款之郵政跨行匯款申請書（ 見調查局卷第5 至7 頁、第49頁）、證人余美雲之中國信託 商業銀行板橋分行帳號：000000000000號帳戶之交易明細（ 見調查局卷第10頁）、證人周明義之臺灣新光商業銀行九如 簡易型分行帳號：0000000000000 號帳戶之存摺交易明細（ 見調查局卷第18頁）、證人蕭淑芬之彰化商業銀行東林口分 行帳號：00000000000000號帳戶之交易明細及為如附表1 編 號9 所示匯款時所填具之匯款申請書（見調查局卷第36、38 頁）、證人廖英束之臺灣土地銀行高樹分行帳號：00000000 0000號帳戶之交易明細（見調查局卷第45頁）、證人胡志君 之永豐商業銀行新生分行帳號：00000000000000號帳戶之交 易明細（見調查局卷第48頁）、證人蔡玉瑄之中華商業銀行 中壢分行帳號：00000000000000號帳戶之交易明細（見調查
局卷第51頁）在卷可稽，則被告前開自白顯與事實相符，堪 以採信，本件事證明確，被告前揭犯行，足堪認定。二、論罪科刑方面
（一）按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不 經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之 資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理 客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而 「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業 相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧 客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了 結異地間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收 取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡 從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不 論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業 務」之規定（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參 照）。從而，本件被告與大陸地區人民陳良杰未經現金之 輸送，在大陸地區接受不特定人委託，以相約之新臺幣兌 換人民幣之匯率，為不特定之客戶完成大陸地區與臺灣地 區間之資金移轉，而具有將款項由甲地匯往乙地之功能， 屬於辦理匯兌業務之範圍，自應受銀行法第29條第1 項規 定之規範。
（二）次按，銀行法第125 條第1 項規定「違反第29條第1 項規 定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1000萬元以 上2 億元以下罰金。其犯罪所得達1 億元以上者，處7 年 以上有期徒刑，得併科2500萬元以上5 億元以下罰金」， 其中後段之規定，係以犯罪所得金額為刑度加重之要件。 而所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產 上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益 等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物， 如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第125 條第1 項後段所謂之「犯罪所得」。非銀行而經營收受存 款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務 者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之 款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自 難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產 或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯 率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利 益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125 條第 1 項後段適用之可能（最高法院98年度台上字第2685號判 決參照）。依本案卷內所存之證據，並無法證明被告有何
犯罪所得，且被告上開犯行之非法匯兌金額，僅有571 萬 7163元，業如前述，衡情縱有犯罪所得，金額亦無可能高 於其非法匯兌之金額，是被告從事兩岸匯兌業務之犯罪所 得合計未達1 億元甚明。從而，核被告所為，係犯銀行法 第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪。（三）被告與大陸地區人民陳良杰就上開犯罪事實，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。被告利用不知情之證人蔡 畢嶠為如附表2 編號1 至3 所示之非法匯兌行為，係屬間 接正犯。
（四）銀行法第29條之非法辦理國內外匯兌業務，其所稱「業務 」者，係指基於社會地位、繼續經營而言，本質上即具有 反覆、延續之行為特徵。是被告基於一個從事業務之決意 ，而為前開多次非法匯兌行為，應論以集合犯之包括一罪 。被告所犯如附表1 編號1 至7 所示之非法經營銀行業務 犯行，雖未經檢察官提起公訴，然此等犯行既與起訴部分 （即被告所犯如附表1 編號8 、9 及如附表2 所示之非法 經營銀行業務犯行），存有前開集合犯之包括一罪關係， 自為起訴效力所及，本院得併予審理，附此敘明。（五）銀行法自制定以來，曾經多次修法提高非法經營銀行業務 犯行之法定刑度，而考其修法目的，無非係針對地下投資 公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事炒作 股票、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性 倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大 損害，故加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金 行為。至於「辦理國內外匯兌業務」，雖同為非法經營銀 行業務罪所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府 匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之 管制，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊， 因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信 託資金、公眾財產」，固同列為銀行法第125 條所應處罰 之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小，均非可 等同視之。又本件被告從事臺灣地區與大陸地區間之匯兌 業務，乃根源於被告行為之時，兩岸政治情勢特殊，以致 行政上採取經濟管制，致使兩岸缺乏直接通匯之正常管道 ，無法解決兩岸人民往來日益頻繁所產生之匯兌需求，方 應運而生上開地下匯兌管道，確有其不得已之時空背景。 雖該行為違反政府行政上之匯兌管制，惟其行為對於一般 社會大眾之財產並未造成任何實質損害，惡性尚非重大， 若科以銀行法第125 條第1 項前段之法定最低刑有期徒刑 3 年，仍屬過重，在客觀上足以引起一般同情，顯有可堪
憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。（六）爰審酌被告違法辦理國內外之匯兌業務，所為影響國家對 金融交易之管理，而可能破壞相關金融秩序，自應受有相 當之刑事非難，然念其犯後終能坦承犯行，尚知悔悟，且 其所參與之前開非法匯兌業務，規模有限，犯罪情節並非 重大，復參以被告係因大陸地區人民陳良杰之請託，且其 兄長梁國粹又曾欠陳良杰人情，方配合參與本件犯行，並 未因此獲有任何報酬或其他不法利益，業據被告於偵查及 本院審理中陳明在卷（見偵2 卷第4 、5 頁、本院2 卷第 88頁），再衡以被告於本件犯罪中，並非居於主導地位等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（七）查被告素行良好，前未曾犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，且係因受大陸 地區人民陳良杰之請託，方一時短於思慮，致觸犯本件犯 行，認其經本件偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而信其 無再犯之虞，另考量被告配偶目前罹患肝癌第三期，而需 持續住院接受治療，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診 斷證明書在卷可稽（見本院2 卷第96至99頁），衡情被告 當因其配偶之病情而需在旁照料及協助處理相關醫療事宜 ，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第 1 款之規定，併予宣告緩刑4 年，以啟自新，復為惕勵被 告此後能循規蹈矩，避免再犯，並依同條第2 項第4 款規 定，命被告應向公庫支付新臺幣10萬元。
（八）末按，銀行法第136 條之1 固規定「犯本法之罪，因犯罪 所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠 償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之」，然依本案卷內所存 證據資料，並無法證明被告有因從事前開犯罪而獲得財物 或財產上利益，業如前述，自無從予以宣告沒收或諭知追 徵其價額或以其財產抵償，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第125條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條、第74條第1項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 毛妍懿
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 10 月 11 日
書記官 紀龍年
附錄本判決論罪科刑法條：
銀行法第29條第1 項
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125 條第1 項
違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。
附表1：
┌──┬────┬─────────────────┬────────┐
│編號│日期 │匯款人（帳戶） │金額（新臺幣） │
├──┼────┼─────────────────┼────────┤
│1 │96年 │朱黃正惠（以朱賢謹名義匯款） │5 萬2000元 │
│ │7 月23日│ │ │
├──┼────┼─────────────────┼────────┤
│2 │96年 │李洪玉淑 │1 萬6000元 │
│ │7 月23日│ │ │
├──┼────┼─────────────────┼────────┤
│3 │96年 │才文俊 │2 萬元 │
│ │7 月23日│ │ │
├──┼────┼─────────────────┼────────┤
│4 │96年 │許剛正 │4 萬9000元 │
│ │7 月23日│ │ │
├──┼────┼─────────────────┼────────┤
│5 │96年 │許桃（以鮑福氣名義匯款） │1 萬4000元 │
│ │7 月24日│ │ │
├──┼────┼─────────────────┼────────┤
│6 │96年 │盧有教 │5 萬4000元 │
│ │7 月25日│ │ │
├──┼────┼─────────────────┼────────┤
│7 │96年 │章光諒 │1 萬9500元 │
│ │7 月26日│ │ │
├──┼────┼─────────────────┼────────┤
│8 │96年 │余美雲（中國信託商業銀行板橋分行帳│109 萬3130元 │
│ │8 月3 日│號：000000000000號帳戶） │ │
├──┼────┼─────────────────┼────────┤
│9 │96年 │蕭淑芬（彰化商業銀行東林口分行帳號│11萬6205元（起訴│
│ │8 月3 日│：00000000000000號帳戶） │書誤載為11萬6250│
│ │ │ │元） │
├──┴────┴─────────────────┴────────┤
│合計：新臺幣143 萬3835元 │
└──────────────────────────────────┘
附表2：
┌──┬────┬─────────────────┬────────┐
│編號│日期 │受款人（帳戶） │金額（新臺幣） │
├──┼────┼─────────────────┼────────┤
│1 │96年 │蔡玉瑄（中華商業銀行中壢分行帳號：│86萬4300元 │
│ │7 月24日│00000000000000號帳戶） │ │
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│2 │96年 │周明義（臺灣新光商業銀行九如簡易型│108 萬3700元 │
│ │7 月30日│分行帳號：0000000000000號帳戶） │ │
├──┼────┼─────────────────┼────────┤
│3 │96年 │胡志君（永豐商業銀行新生分行帳號：│76萬2350元 │
│ │7 月30日│00000000000000號帳戶） │ │
├──┼────┼─────────────────┼────────┤
│4 │96年 │廖英束（臺灣土地銀行高樹分行帳號：│157萬2978元 │
│ │8 月6 日│000000000000號帳戶） │ │
├──┴────┴─────────────────┴────────┤
│合計：新臺幣428 萬3328元 │
└──────────────────────────────────┘