聲請再審
臺灣高雄地方法院(刑事),聲再字,99年度,34號
KSDM,99,聲再,34,20101011,1

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　　99年度聲再字第34號
聲　請　人
即　被　告　甲○○
上列聲請人即被告因違反藥事法等案件，對於本院95年度訴字第
434 號判決聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：
㈠按判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該 另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據 之存在（最高法院75年臺上字第7151號判例意旨參照）。查 本件原審於民國97年2 月21日判決，惟智慧財產局於97年1 月28日作成（97）智商0206字第09780035120 號異議處分書 ，撤銷臺灣藥協有限公司（下稱臺灣藥協公司）申請之第00 000000號「臺灣五塔標章」商標之註冊，而於其理由第三段 第一項載明：「凡此有泰商五塔藥房有限公司（下稱泰商五 塔公司）檢送之...1995 年與香港之東方中藥廠（下稱東方 藥廠）及中華民國之永偕實業有限公司（下稱永偕公司，其 實際負責人為本件聲請人）簽訂之授權書及銷售契約書... 可稽」，而該異議處分書理由中提及之泰商五塔公司即本件 原審判決認定遭被告侵害商標權之人，泰商五塔公司既自承 於1995年起即與東方藥廠及永偕公司簽訂授權及經銷契約書 ，且表示臺灣藥協公司雖進口泰商五塔公司之產品來臺銷售 ，但並非授權專為代理進口外盒包裝及說明書如原審判決附 圖一所示之「五塔標大藥房」圖樣之五塔標行軍散藥劑之商 標商品，足認泰商五塔公司確有授權東方藥廠製造、銷售上 開商標商品，準此，聲請人向東方藥廠進口之外盒包裝及說 明書有「五塔標大藥房」圖樣之五塔標行軍散，自屬泰商五 塔公司授權東方藥廠所製造之商標商品無訛。上開智慧財產 局之異議處分書顯為對聲請人有利之事證，揆諸前揭判例要 旨，應認屬對聲請人有利之新證據。
㈡聲請人於原審審理期間，請求傳喚東方藥廠負責人到庭證明 聲請人向東方藥廠進口之五塔標行軍散，乃為泰商五塔公司 授權東方藥廠製造、銷售之事實，及聲請人雖於94年4 月29 日經高雄市政府衛生局告知原向東方藥廠進口之五塔標行軍 散含有禁藥成分後，復於94年7 月、8 月間向東方藥廠輸入 同樣含有禁藥成分之五塔標行軍散，然聲請人於94年7 月、 8 月間輸入者，係東方藥廠將預定銷售至大陸、香港地區之 產品，誤為運送至臺灣地區，僅是東方藥廠作業上疏失之事



實，惟原審竟漏未傳喚，亦未於判決中載明未予傳喚之理由 ，顯有漏未審酌之證據。綜上，本件確有原確定判決漏未審 酌之新事實證據，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規 定，為聲請人之利益聲請再審等情。
二、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及 證據，提出於管轄法院為之；法院認為聲請再審之程序違背 規定者，應以裁定駁回之；法院認為無再審理由者，應以裁 定駁回之，刑事訴訟法第429 條、第433 條、第434 條第1 項分別定有明文。又再審書狀應敘述理由，並附具原判決之 繕本及證據，為法定之程式，如有違背者，法院自應依同法 第433 條規定，以裁定駁回其再審之聲請。且刑事訴訟法再 審編並無準用同法第三編有關上訴之規定，自難謂此種訴訟 程式之欠缺，法院應先命為補正（最高法院71年臺抗字第33 7 號判例要旨、88年度臺抗字第416 號判決要旨參照）。三、經查，本件聲請人聲請再審，雖以再審書狀敘述理由，並附 具原判決之繕本，惟綜觀全卷，並未見其上開再審理由㈠所 引為證據之智慧財產局97年1 月28日（97）智商0206字第 09780035120 號異議處分書，僅有發文日期為97年1 月4 日 ，發文文號為（97）智商0206字第09780002980 號處分書， 且內容亦與再審書狀所述不同，無從認定為上開再審理由㈠ 所附具之證據，揆諸前揭說明，此部分聲請再審之程序違背 法律規定，且不可補正，自應依刑事訴訟法第433 條規定， 以裁定駁回此部分再審之聲請。
四、次查，聲請人於原審之選任辯護人於95年5 月17日原審審理 期間，具狀聲請傳喚證人即東方藥廠實際負責人蔣以鶴乙節 ，有刑事聲請狀可參（見本院95年度訴字第434 號卷《下稱 原審卷》卷一第111 頁），固堪認定。惟原審已於審理期間 分別於96年9 月6 日、96年11月8 日、97年1 月18日傳喚證 人蔣以鶴到庭，歷次均囑託行政院大陸委員會轉由該會香港 事務局代為送達傳票，並由蔣以鶴簽收，證人蔣以鶴均未遵 期到庭，聲請人於原審之選任辯護人固於96年11月8 日審判 期日陳稱：證人蔣以鶴因接受洗腎治療而不便到庭等語，經 原審審判長諭知聲請人及其選任辯護人應提出證人蔣以鶴之 診斷證明書為據，惟遲至原審言詞辯論終結前，聲請人及其 選任辯護人均未提出適當之證明，且聲請人之選任辯護人於 97年1 月18日最後言詞辯論期日時，當庭捨棄傳喚證人蔣以 鶴，聲請人於原審言詞辯論終結前，均未對其選任辯護人聲 明捨棄傳喚證人蔣以鶴乙節表示不同之意見，亦未再聲請傳 喚證人蔣以鶴等情，有行政院大陸委員會及該會香港事務局 歷次函文、送達證書、掛號郵件回執、原審歷次言詞辯論筆



錄附於原審卷可稽（見原審卷二第54至56、63、91、103 至 105 、142 、146-147 、164-167 、198 、202 頁），堪認 聲請人業已捨棄聲請傳喚證人蔣以鶴無訛。準此，聲請意旨 所稱之證人蔣以鶴，顯非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款 所規定之新證據，聲請人以此聲請再審，為無理由，應依刑 事訴訟法第434 條第1 項之規定，裁定駁回此部分再審之聲 請。
五、綜上，聲請人主張原確定判決漏未審酌智慧財產局97年1 月 28日（97）智商0206字第09780035120 號異議處分書之部分 ，違背聲請再審之程序，此部分應依刑事訴訟法第433 條規 定裁定駁回；另主張原審漏未傳喚證人蔣以鶴部分，為無理 由，此部分應依刑事訴訟法第434 條第1 項規定裁定駁回。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁 定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 11 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 林柏壽
法 官 姚水文
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 99 年 10 月 11 日
書記官 蔡靜雯