臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第1062號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 湯金全律師
湯東穎律師
被 告 甲○○
戊○○
上二人共同
選任辯護人 錢師風律師
上列被告等因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
20096 號）及追加起訴（99年度偵字第11741 號），本院判決如
下：
主 文
庚○○共同犯行為時商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
甲○○共同犯行為時商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
戊○○共同犯行為時商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、戊○○自民國93年底開始擔任中華民國游泳協會（址設高雄 市苓雅區○○○路94巷1 號，下稱游泳協會）之會計人員（ 於96年3 月離職），負責處理該協會之會計帳務，甲○○則 自93年底起擔任游泳協會之出納人員（於96年底轉任行政工 作），負責該協會款項之保管及收付，而庚○○自90年7 月 起擔任游泳協會秘書長，負責綜理該協會之業務。庚○○於 94年間，在不詳時地，向嘉陽體育用品社（下稱嘉陽用品社 ）購買如附表所示載有不實交易內容之統一發票2 張（下稱 系爭發票）後，為支付購買該2 張統一發票之款項（亦即發 票總金額8 ％）新臺幣（下同）5768元，竟明知游泳協會與 豪友企業社並無任何交易往來，而與戊○○、甲○○共同基 於明知為不實之事項而填載會計憑證，及行使業務上登載不 實文書之犯意聯絡，由庚○○於94年12月間之某日（24日前 ）指示戊○○製作不實收據核銷上揭購買發票之支出款項， 再由戊○○於94年12月24日某時自游泳協會辦公室抽屜內取
出由不詳人士存放於該處之豪友企業社免用統一發票收據， 連同系爭發票一併交給甲○○，要求甲○○協助填寫收據， 甲○○乃在豪友企業社之空白收據上填寫買受人游泳協會、 品名運動服、數量2 套、單價2884元、總價5768元、日期94 年12月22日等交易內容，以填製不實之會計憑證（下稱系爭 收據），再將該收據交與戊○○，由戊○○將之黏貼在其業 務上作成之文書即游泳協會憑單號數12-G-7號之支出憑證黏 存單（下稱系爭黏存單）上，並在該支出憑證黏存單上登載 支出金額5768元、用途為購買運動服2 套之不實事項，經庚 ○○核章後，用以作為上揭購買發票款項之支出憑證，提出 於游泳協會以核銷游泳協會自籌款帳目而行使之，足以生損 害於游泳協會對於帳務管理之正確性。嗣因游泳協會監事會 召集人辛○○審核游泳協會94年12月之帳目及支出憑證時， 察覺有異，乃向法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調 處）提出檢舉，而為調查人員循線查悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及該署檢察官自動檢舉追加起訴。 理 由
一、證據能力
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判中有下列情形 之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記 憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；又被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條 之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3 、第159 條之5 規定甚明。次按被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文。 而所謂「顯有不可信性」係指陳述是否出於供述者之真意、 有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原 因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據 是否「非顯不可信」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無 疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時
之適格證據資料而言。再按刑事訴訟法第166 條以下規定之 交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符 合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證 據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，而被告、辯 護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於 審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人 等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事判斷之依據（參 照司法院釋字第582 號解釋），否則如未進行交互詰問之調 查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力 之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力 並不因而喪失（最高法院97年度臺上字第603 號判決可資參 酌）。經查，證人己○○於警詢及偵訊時；證人辛○○、證 人即共同被告甲○○、戊○○於偵查中所為之陳述（見臺灣 高雄地方法院檢察署97年度他字第8683號卷，下稱他字卷， 第10-11 、52-62 頁，臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字 第20096 號卷，下稱偵一卷，第4-7 頁），對被告庚○○而 言，固均屬被告庚○○以外之人於審判外之言詞陳述，然證 人己○○於審理時經合法傳喚均未到庭，參酌其於警詢時之 陳述，係於接受高雄市調處調查員詢問前，經調查員依法踐 行告知義務，詢問筆錄之記載亦採取一問一答之方式，堪認 製作之筆錄，係依法定程序為之，並無違法取供之情事，其 陳述之信用性已受保障。再衡諸證人己○○於警詢時之陳述 較接近案發時點，並其陳述當時未直接面對被告庚○○，心 情較為篤定，壓力較小，較有可能為任意陳述，憑信性甚高 ，經考量其於審判外之外部附隨環境及條件，應認證人己○ ○於警詢時之陳述具有可信之特別情況，且與本案待證事實 間具有相當之關聯性及必要性，自得依同法第159 條之3 之 規定，有證據能力。而證人己○○、辛○○、甲○○、戊○ ○於偵查中所為之陳述，均為親身經歷事項，又係經檢察官 告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其等 朗讀結文並具結後所為之陳述，有上開證人之結文在卷可稽 。核其等製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之 瑕疵，復有全程錄音錄影可資憑信，所為陳述蓋係出於供述 者之真意，皆具信用性，揆諸上開說明，本屬有證據能力之 證人陳述。且於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚證人 辛○○、甲○○、戊○○到場，命其立於證人之地位經公訴 人、被告庚○○及渠辯護人當庭交互詰問，並使被告庚○○ 有與之對質及詰問之機會，而證人己○○偵訊之證言亦使被 告庚○○及其辯護人加以辯論，認均已完足為合法調查之證 據，並保障被告庚○○之對質詰問權，自得採為判決之基礎
。綜上，以上開證人己○○、辛○○、甲○○、戊○○於偵 查中經具結後所為陳述作為證據，並無任何不當，依同法第 159 條之1 第2 項之規定，認具有證據能力。至於證人辛○ ○、被告甲○○、戊○○於警詢時之陳述，屬被告以外之人 於審判外之陳述，為傳聞證據，且核無同法第159 條之1 至 第159 條之4 等傳聞例外規定之適用，應認無證據能力。 2、按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其 在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利， 即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院 依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。 為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序 ，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定 被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴 訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法 院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。 故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三 人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共 同被告原享有之上開憲法上權利，司法院大法官會議固著有 釋字第582 號解釋。然按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「 證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢 察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚 被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共 同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問 調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身 分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186 條有關具結之 規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚 ，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚 到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被 告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障 礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚 到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身 分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情 況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍非不得為證
據，最高法院97年度臺上字第1373號著有判決意旨可資參照 。經查，被告戊○○、甲○○於偵查中以本案共同被告身分 傳喚到庭，在檢察官面前作成之陳述（見臺灣高雄地方法院 檢察署99年度偵字第11741 號卷，下稱偵二卷，第9-12頁） ，雖係屬被告庚○○以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，本質上屬於傳聞證據，然其身分既非證人，即與「依法應 具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職 權之適法行使，當無違法可言。又核其2 人製作筆錄過程， 並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，復有全程錄音錄影 可資憑信，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性， 且於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚其到場，命其2 人立於證人之地位經公訴人、被告庚○○及其辯護人當庭交 互詰問，並使被告庚○○有與之對質及詰問之機會，對被告 庚○○之對質詰問權並無妨害，復經本院於審判期日，依法 定程序逐一提示並告以要旨，由被告庚○○依法辯論，而完 足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎。是被告甲○○ 、戊○○於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應認有證據能力。
3、被告庚○○之辯護人另辯稱：系爭發票、黏存單及游泳協會 94年12月帳目審核意見表（下稱系爭意見表）均為傳聞證據 ，無證據能力云云。查游泳協會94年12月15日帳目審核意見 表為證人辛○○擔任游泳協會監事業務時所出具之例行性帳 目審核意見，經遍查全卷又無證據證明有顯不可信之特別情 況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，自有證據能 力。至系爭發票、黏存單均屬一般書證，非傳聞證據，本無 傳聞法則之適用，況系爭發票、黏存單均經本院依書證調查 程序提示與被告庚○○及渠辯護人表示意見，應已完足合法 之調查程序，亦認均有證據能力，故被告庚○○之辯護人就 此所指，洵非的論。
4、本判決後開所引用之其他各該被告庚○○、甲○○、戊○○ 以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖均屬傳聞證 據，惟業經被告庚○○、甲○○、戊○○、辯護人及檢察官 於審理期日時均表示無意見而不予爭執（另被告甲○○、戊 ○○及其辯護人對前述被告庚○○所爭執之各項證據亦均不 爭執），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰 逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上揭證據資料均例外 有證據能力。
二、訊據被告甲○○、戊○○對前揭犯罪事實，迭於偵查及審理
時均坦承不諱，核與證人辛○○於偵訊時；證人己○○於警 詢及偵訊時之證述相符（見他字卷第10-11 、33-35 、52-6 2 頁，偵一卷第4-6 頁），並有系爭發票、黏存單、收據、 被告戊○○所寫之便利貼1 張、系爭意見表、游泳協會12月 份支出一覽表在卷可稽（見他字卷第7-9 、23-25 、43-44 頁，偵二卷第17頁），足認被告甲○○、戊○○之自白均與 事實相符，應堪採信。另訊據被告庚○○則矢口否認犯行， 辯稱：系爭發票、黏存單、收據渠都沒見過，不知系爭發票 何來，也從來沒有指示戊○○製作不實之系爭收據核銷，且 渠都將用以核准帳目之印章放在游泳協會，甲○○、戊○○ 皆可自行取用，本案應是甲○○、戊○○2 人自行決定填載 不實之系爭收據後辦理核銷帳目，渠根本未經手云云。經查 ：
1、戊○○自93年底開始擔任游泳協會之會計人員（於96年3 月 離職），負責處理該協會之會計帳務，甲○○則自93年底起 擔任游泳協會之出納人員（於96年底轉任行政工作），負責 該協會款項之保管及收付，而庚○○自90年7 月起擔任游泳 協會秘書長，負責綜理該協會之業務等節，業據被告庚○○ 、戊○○、甲○○等人所不爭，並與證人即游泳協會之員工 丙○○、丁○○、乙○○於審理時之證述相符（見本院99年 度易字第1062號卷，下稱本院卷一，第134-143 頁），應可 認定。
2、被告戊○○於偵訊及審理時均稱：游泳協會的付款流程是其 將欲請款之收據或發票做成支出憑證黏存單，送呈秘書長庚 ○○核章後，再將支出傳票憑證交給出納付款，每月會作成 帳冊送給游泳協會監事會召集人辛○○審核。游泳協會並未 向嘉陽用品社購買系爭發票所載物品，系爭發票是庚○○交 給其的。庚○○有說因要向行政院體育委員會（下稱體委會 ）核銷補助款，所以拿系爭發票給其核銷。庚○○確實有指 示其和甲○○寫系爭收據來作帳，所以其才拿空白的豪友企 業社免用統一發票收據和系爭發票給甲○○，並告知甲○○ 這是要付買發票的錢，請她用系爭發票的8 ％填寫金額，以 支付購買發票的款項給嘉陽用品社，補貼嘉陽用品社的營業 稅。空白的豪友企業社免用統一發票收據是游泳協會本來就 有的，在其到職前就放在游泳協會辦公室抽屜內，其不知從 何而來，是庚○○跟其說抽屜內有空白收據。其之前有處理 過相同情形，把買得之發票影印後直接貼在支出憑證黏存單 上並記載購買發票之稅金是多少直接送給辛○○審核，但辛 ○○說不可以這樣做帳，他有把意見寫在該張支出憑證黏存 單上（即卷附游泳協會憑單號數4-G-3 支出憑證黏存單，見
偵二卷第13頁，下稱4-G-3 號支出憑證黏存單），其有請示 庚○○該怎麼做，庚○○說協會的收據很多，收據的取得很 容易，就拿收據來作帳。其那時還怕這樣做會不會有問題， 庚○○說不要怕只要錢沒進其之口袋就沒問題。其任職時游 泳協會事務均由庚○○負責決行，採購也是由庚○○負責。 庚○○的章都由庚○○自行保管，其未曾保管過。系爭意見 表是辛○○所出具，該意見表上之手寫字跡為其所寫，是其 問庚○○後，照庚○○之回答而寫成等語（見他字卷第42、 59-60 頁，本院卷第62-80 頁）。又於審理時證稱：協會的 帳務流程是先由庚○○審核看完帳核准之後才交出納付款， 之後其才核對整個月的帳，整理好交給庚○○審核，沒有問 題再交給辛○○，辛○○審核後，再交給理事長，其後開監 事會提報給所有監事看，最後再給會員大會審核。94年4 月 份庚○○曾拿發票給其要其核銷，說是給付嘉陽用品社的稅 金，其就直接將發票影印黏到4-G-3 號支出憑證黏存單上寫 購買發票付稅金6 ％3200元的稅金。帳送給庚○○核對無誤 之後，就送給辛○○，他有批示說不能這樣用。到12月份時 ，庚○○又拿系爭發票要其核銷，說要給付8 ％的稅金給嘉 陽用品社，其跟庚○○說之前辛○○有說不能這樣子，所以 庚○○就叫我拿空白的豪友企業社收據填寫，並說只要錢不 是放到我們的口袋，就不會有事、不會被關。系爭發票實際 上沒有與嘉陽用品社交易，因游泳協會沒有收貨，也沒有看 到實際的貨品，是單純向嘉陽買發票。系爭黏存單上面其所 寫的便利貼也有拿給庚○○看，因為帳都要給庚○○看。如 果單單將豪友企業社5768元的收據黏貼在憑證黏存單上，看 不出會有異樣，其之所以特別把庚○○交給其的系爭發票影 印並寫便利貼訂在上面讓辛○○知悉是因要據實以告，且庚 ○○沒有交代說不可以讓辛○○知道。調查局剛開始調查的 時候，庚○○有叫其到辦公室說不要鬧大，要其說系爭發票 確實有去豪友企業社買衣服，但到偵查庭的時候其就據實以 報。游泳協會要付錢給廠商的支出憑證黏存單上面就只有其 與庚○○核章，庚○○的章都是庚○○自己蓋的，系爭黏存 單也是。可以動用協會錢的庚○○的章只有1 個，由庚○○ 自行保管等語（見本院卷第62-80 、95頁）。而證人甲○○ 於偵訊及審理時稱：游泳協會核銷及撥款流程是請款單據先 到會計，由會計製作支出憑證黏存單，然後經秘書長庚○○ 核章，庚○○審核後，會計拿給彼，彼就撥款。系爭意見表 為辛○○製作，上面手寫之回答文字為戊○○所寫。系爭黏 存單所附系爭收據上載之購買運動服2 套之事項是不實的交 易，戊○○於94年12月24日拿了2 張嘉陽用品社的發票和1
張空白的豪友企業社免用統一發票收據，告訴彼因要付嘉陽 用品社營業稅之稅金，要彼在該空白收據上填寫後，再把收 據交給她製作支出憑證黏存單，收據金額就是要開系爭發票 總金額的8 ％營業稅額。是庚○○指示戊○○開不實收據支 付嘉陽用品社營業稅，彼常聽見庚○○告訴戊○○每個協會 都這樣做，沒有關係。平日彼也曾聽戊○○跟大家說很怕這 樣會違法。游泳協會實際上沒有向嘉陽用品社購買系爭發票 內之貨品，只是單純買發票，補貼嘉陽用品社8 ％之稅金， 因為彼是出納，並未支出系爭發票之款項給嘉陽用品社等語 （見他字卷第58-59 頁，偵二卷第9-10頁，本院卷第80-94 頁）；再於審理時另稱：每一張支出憑證黏存單上庚○○的 章都由庚○○自己蓋，彼沒有蓋過庚○○的印章，也沒有替 庚○○保管過，更不曾向戊○○拿過庚○○的章。每一張支 出憑證黏存單要有庚○○的章才能撥款。彼有問嘉陽用品社 的林青蘭小姐，她說系爭發票是購買的。本案之前游泳協會 就有購買發票作帳的情形，4-G-3 號支出憑證黏存單就是戊 ○○直接貼發票上去，彼有看到，所以才會付3200 元 購買 發票的錢給林青蘭。彼先前聽見庚○○告訴戊○○每個協會 都這樣做，就是指買發票報核銷，不夠的就用空白收據去填 。本案發生後，調查局剛開始要向彼調帳冊的時候，庚○○ 有告訴彼要如何應訊。庚○○要彼到調查局先看一下有什麼 問題，要彼把帳冊影印回來，庚○○就說要彼說嘉陽用品社 已經有贊助游泳協會，但游泳協會要付稅金什麼的，但彼到 調查局就不敢說，之後彼去問別人，別人要彼誠實講，所以 彼在偵訊時就照實說等語（見本院卷第80-94 頁）。衡酌被 告甲○○、戊○○上開所述情節互核一致，前後也無矛盾； 又其2 人與被告庚○○間並無任何仇怨，亦無動機誤陷被告 庚○○，此為被告庚○○所自承（見他字卷第100 頁，本院 卷二第110 、114 頁），復經其2 人具結在卷（見本院卷一 第107-108 頁），足以擔保其2 人上開證言之可信性。甚且 ，被告甲○○、戊○○所述，非但對被告庚○○不利，亦等 於坦承己之犯行，更令本院相信其2 人所陳為真，倘其2 人 所述為虛，其2 人焉有可能故意設詞誣指被告庚○○，並同 時自陷己同受刑事處罰之風險。本此，被告甲○○、戊○○ 上揭所述，應堪採信。
3、而證人己○○於警詢及偵訊時證稱：其為豪友企業社負責人 ，豪友企業社從事燈光、音響等舞臺工程，並無與游泳協會 有系爭收據所示之交易，也從未與游泳協會有往來，其不知 游泳協會為何有該張收據，該收據也非其所簽發等語綦詳（ 見他字卷第10-11 、55-56 、60-61 頁）。另證人辛○○於
偵訊及審理時同證稱：伊為游泳協會監事會召集人，負責審 核帳目。系爭意見表為伊製作，伊知系爭黏存單上所載為購 買發票之用，是因游泳協會每月會將內帳帳目和單據送伊審 核，每一筆都有支出憑證黏存單，而游泳協會送給其審核之 12-G-7號支出憑證黏存單上用途欄有寫購買發票，與卷附之 系爭黏存單用途欄寫「運動服2 套」不同。游泳協會帳有分 內、外帳，伊看到的是內帳，會真實紀錄，所以可能是事後 游泳協會換過系爭黏存單，而外帳是要向體委會申請補助款 時作的帳，不會據實填載，伊也沒看過。就伊所知，庚○○ 核帳用的章是由庚○○自己保管等語（見他字卷第33-35 頁 ，偵一卷第5 頁，本院卷一第96-104頁）。再於審理時復證 述：伊見到帳目寫購買發票，就在系爭意見表上寫意見，後 來游泳協會有用系爭意見表上之手寫文字回覆伊，伊仍不滿 意該回答，有在監事會上提出此事。游泳協會針對伊審核意 見的回覆，應該庚○○知道，如果會計可以隨便答覆伊，那 游泳協會也太沒有制度了等語明確（見本院卷一第97-102頁 ）。已足佐證被告戊○○、甲○○前揭所述為真。再觀卷附 被告甲○○庭呈之系爭發票影本，確實訂有1 張藍色便利貼 ，其上寫「購買發票報體委會，發票總額72100X8 ％=5768 」等文字（見偵二卷第17頁），而系爭收據所在金額也確是 系爭發票總金額72100 元之8 ％。另系爭意見表上第14點以 電腦打字載明：「此帳目內情為購買發票用，嘉陽與本會生 意往來金額不少，為何計較這5000多元，故本席建議更換合 作廠家」等文字，下方再有手寫「①嘉陽每期季刊贊助本會 2 萬元，及比賽有贊助本會1 萬元或服裝，所以發票錢另計 ②更換廠家會跟秘書長提議」等文字，與被告戊○○、證人 辛○○所述證人辛○○如何審核系爭黏存單以及被告戊○○ 如何回答之情節亦相符。又觀被告戊○○於偵訊時提出之4- G-3 號支出憑證黏存單上用途欄載明「購買運動服發票報體 委會用（日本勝川錦標賽）發票金額56000 稅金以6 ％計算 」，「金額欄」寫3200元，該黏存單下方黏有嘉陽用品社發 票1 張（金額59200 元），另在右下角有手寫「此種帳目宜 協調好後再報支，不宜用此種方式」，下方又有手寫「稅金 6 ％3200，購買發票56000 ，稅金6 ％外交報體委會（日本 勝川錦標賽使用）」等文字，核與被告戊○○先前所述其之 前就有以購買發票之名義作帳乙節，及證人辛○○前述所審 核之內帳會如實記載，暨於審理時證稱：4-G-3 號支出憑證 黏存單上「稅金6 ％3200，購買發票56000 ，稅金6 ％外交 報體委會（日本勝川錦標賽使用）」等文字是游泳協會答覆 伊之審核意見等語相吻合（見本院卷一第100 頁），顯見游
泳協會確實在本案發生前，已有購買發票核銷之行為，且被 告戊○○確實有按購買發票之實情記載在游泳協會內帳中， 否則依社會常情怎有可能在對外之帳目內記載購買發票等違 法情事，由此益顯被告戊○○、證人辛○○所述值得採信。 此外，復參酌被告戊○○前述其於系爭意見表上答覆辛○○ ，有先請示庚○○等語，以及此種帳目問題，不可能僅由身 為會計人員逕行回覆，均未知會上級主管之常理，足認被告 庚○○前揭辯詞及渠辯護人辯稱系爭意見表均無被告庚○○ 之簽閱文字，顯見被告庚○○均不知情云云，均非事實。遑 論被告庚○○於偵訊時已自承：94年間游泳協會核銷只需會 計作支出憑證黏存單，再由渠決行，只有大金額如1 、20萬 元以上要呈報理事長。游泳協會與豪友企業社沒有往來，嘉 陽用品社則是游泳協會長期的贊助商等語（見他字卷第98-9 9 頁）。基此，被告庚○○有事實欄所載之犯行，應無疑問 。
4、被告庚○○又辯稱渠在游泳協會只是兼任，在國立高雄海洋 科技大學（下稱高雄海科大）為專職教師，沒有常常到游泳 協會，所以對於會計帳目均不清楚云云。但觀被告庚○○於 94年間在高雄海科大之授課時間，93年度第2 學期（即94年 2 月21日至6 月24日）僅星期二至四有課，星期三尚有6-10 點夜間課程，94年度第1 學期授課時間集中在星期三、四， 星期二僅下午4-5 點有課，星期五也僅下午3-5 點有課，星 期三仍持續有夜間課程等節，有高雄海科大93學年度第2 學 期、94學年度第1 學期教師授課表為佐（見本院卷第279-28 2 頁及外放之被告庚○○課程資料查詢結果），故被告庚○ ○一星期至少有2-3 天時間可到游泳協會處理業務，此亦與 被告戊○○於審理時稱：庚○○1 星期到游泳協會4 天，也 有上晚班等語（見本院卷一第79頁），和被告甲○○於審理 時稱：庚○○平均1 星期到游泳協會3 天以上，庚○○若上 晚上的課，會來游泳協會以後，下午趕著去上課等語（見本 院卷一第88頁）大致相符。是縱認被告庚○○未能每天到游 泳協會處理業務，仍不足推翻本院前開認定渠有指示被告戊 ○○填載不實之系爭收據核銷報帳乙情，是渠所辯，猶無可 採。
5、被告庚○○之辯護人另辯稱：被告庚○○於出國、公出、在 高雄海科大授課期間，游泳協會仍有支出款項，顯見被告庚 ○○將核帳取款用之章放在游泳協會供會計、出納使用云云 。查被告庚○○於93年8 月12-22 日、94年7 月19日至8 月 3 日出國時；於94年10月15-19 日公出時；於93-94 年間在 高雄海科大授課時，游泳協會在高雄銀行所設立之帳戶固確
實於上開期間有支出款項，有卷附高雄銀行股份有限公司99 年7 月28日高銀營密字第0990000582號函及所附開戶資料、 交易明細表、內政部入出國及移民署99年8 月2 日移署資處 寰字第0990108098號含及所附被告庚○○入出國日期紀錄、 高雄海科大99年8 月16日海科大人字第0990008693號函及所 附被告庚○○上課時段、授課時段異動表、校內會議出席紀 錄、校外活動來文證明等資料可憑（見本院卷一第148-206 、239 -240、242 頁），然游泳協會支出款項之時間並不等 同於被告庚○○核章之時間，且被告甲○○亦稱：庚○○縱 要出國，彼事前都會知道，會事先詢問庚○○渠出國期間金 錢的出入事宜，不然沒法做事等語（見本院卷二第120 頁） ，亦與一般公司行號、機關、協會運作之常態無違，是不能 以被告庚○○不在游泳協會之時間，游泳協會仍有金錢支出 ，遽謂被告庚○○將核帳取款用之章放在游泳協會供會計、 出納使用，對於款項支出毫不知情。被告庚○○之辯護人就 此所指，顯然速斷，難認有據。
6、證人即94年間嘉陽用品社負責人王玉蓮固於偵查中稱：系爭 發票確為嘉陽用品社所開立，實際有該些交易，嘉陽用品社 並未販賣發票給游泳協會云云（見他字卷第52-53 頁），然 販賣發票一事並非合法，證人王玉蓮又另經檢調機關調查其 是否涉及販賣統一發票之不法情事，有本院公務電話記錄可 佐（見本院卷一第102 頁），其當無可能自承系爭發票係嘉 陽用品社販賣給游泳協會，並無實際交易。再者，其稱其都 在臺北，高雄業務由高雄門市小姐處理，除非交易量特別大 、價錢問題或要贊助游泳協會才會跟其講，但實際交易品名 不會特別跟其講等語（見他字卷第54、62頁），然此與證人 即嘉陽用品社高雄門市人員陳慈營於偵訊時證稱：游泳協會 皆是直接和總公司王玉蓮訂貨，經王玉蓮知會高雄門市，由 高雄倉庫出貨，並由高雄門市開立發票。系爭發票是其所寫 ，但是內容是與總公司接洽，不是向其本人訂貨，品名、數 量、單價、金額是王玉蓮交代其開立的等語不合（見他字卷 第74-75 頁，偵一卷第5 頁），而證人即嘉陽用品社高雄門 市人員林青蘭於偵訊時亦證述：如果沒有客人買貨品，老闆 交代要開發票，還是會照老闆之意開發票，由彼或陳慈營去 收款等語（見他字卷第94頁）。基此，實難以證人王玉蓮上 開所述作對被告庚○○有利之認定。另證人陳慈瑩、林青蘭 雖均曾於偵訊時稱：系爭發票內容有實際交易云云（見他字 卷第94頁，偵一卷第6 頁），但其2 人又稱不能確定是游泳 協會向高雄門市購買或是王玉蓮指示彼開立發票，亦難以證 人陳慈瑩、林青蘭所述即認系爭發票所示之交易為真。
7、證人即游泳協會員工乙○○雖於審理時證稱：其於89年的時 候到游泳協會任職。印象中庚○○的章是放在出納那裡，游 泳協會大小官章及理事長、秘書長個人私章都放在1 個鐵盒 中，由出納保管，這些章是供游泳協會提款、發文用等語（ 見本院卷二第90-94 頁），然其稱所有帳目都直接送給理事 長，完全跳過秘書長等語，已與被告戊○○、甲○○前開所 述不同，更與被告庚○○稱：有些帳目渠仍有看過等語（見 本院卷二第98頁）有所出入。再者，其於審理時亦稱：其擔 任行政組組長工作，協助秘書長一些綜合性的業務，包含競 賽等綜合業務，但不含採購、申請經費，此些業務非其之執 掌。其也不曾使用上開鐵盒內庚○○之私章，不知印文何樣 等語（見本院卷二第90、95-97 頁），顯見證人乙○○根本 對於被告戊○○、甲○○所掌之會計作帳核章、採購付款流 程不清楚，且其所述由出納保管之被告庚○○之私章，與系 爭黏存單上留存被告庚○○之印文是否相同亦有疑問，是其 所述仍難對被告庚○○作有利之認定。
8、綜上所述，被告庚○○及其辯護人所辯均不足採。本案事證 既明，被告庚○○、戊○○、甲○○犯行均堪以認定，應依 法論科。至於被告甲○○、戊○○前稱製作系爭收據、黏存 單之目的是用以向體委會核銷補助款，然被告戊○○於偵訊 及審理時稱：後來系爭發票並未持向體委會核銷補助款，因 為是不實的，故掛在協會的業務活動費帳目下，作為核銷游 泳協會自籌款等語（見偵二卷第12頁，本院卷一第77-78 頁 ），且經檢察官及本院分向體委會詢問關於游泳協會核銷補 助款之單據、憑證及核銷款項，經體委會覆稱游泳協會於94 、95年辦理補助費核銷，僅附經費報告表、收支結算表，均 無提出原始發票或收據等憑證，且游泳協會之各項活動均列 有自籌款，故體委會僅是部分補助。而細觀體委會函覆之游 泳協會經費報告表、收支結算表，亦未見游泳協會有核銷系 爭發票、收據所示之金額，有體委會98年3 月20日體委競字 第0980004468號函暨所附游泳協會94年度收支結算表、99年 7 月28日體委競字第0990016435號函及所附游泳協會95年度 經費報告、收支核算表、99年9 月2 日體委競字第09900192 94號函及所附游泳協會94、95年度工作計畫表，臺灣高雄地 方法院檢察署電話記錄單存卷足考（見他字卷第77-87 、10 3 頁，本院卷一第208-237 頁，本院卷二第4-76頁），應認 系爭發票、收據、黏存單確未持向體委會核銷補助款，自不 成立此部分行使業務登載不實文書、詐欺取財（或得利）之 犯行，附此敘明。
三、被告行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日經總統公布修正
，並自95年7 月1 日起施行，又商業會計法於95年5 月24日 修正公布，並自同年月26日起施行。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文 。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適 用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行 後，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條之規定，為「從舊 從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法 ，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議 決議參照）。爰就本案新舊法比較結果論述如下： 1、關於共同正犯：修正後刑法第28條、第31條第1 項前段關於 成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪 ，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之 「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正 後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已減縮。然本案被告庚 ○○、戊○○、甲○○係共同實施犯罪，修正前後刑法關於