臺灣高等法院高雄分院民事裁定 99年度抗字第281號
抗 告 人
即債 權 人 Hitec Maritime Co., Ltd.
法定代理人 LEE YONG .
訴訟代理人 楊思莉律師
相 對 人
即債 務 人 Mandalay.
法定代理人 Stephen L.
訴訟代理人 張慧婷律師
上列抗告人因與相對人間聲請撤銷假扣押裁定事件，對於中華民
國99年9 月6 日臺灣高雄地方法院99年度審全聲字第6 號所為第
一審裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人在第一審之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人即債務人Mandalay Pacific Shipping Corp.於 原審法院之聲請意旨略以：
㈠抗告人即債權人Hitec Maritime Co., Ltd.前曾以相對人積 欠其船舶用油買賣價款新台幣( 下同)1013 萬4727元為由( 下稱系爭債權) ，聲請原審法院以民國( 下同)98 年裁全字 第5748號假扣押裁定，就伊所有之巴拿馬籍「吉祥輪」(M.V ."Mandalay Princess") ，以原審法院98年度執全字第297 8 號執行命令實施查封。伊乃依民事訴訟法第529 條規定 ，聲請原審法院准以98年度聲字第127 號裁定，命相對人於 該裁定送達後10日內，就上開保全程序所欲保全執行之請求 ，向管轄法院起訴，該裁定已於同年12月送達於債權人。按 民事訴訟法第529 條第1 項規定『本案尚未繫屬者，命假扣 押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴』此 之所謂起訴，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之 存在，而取得給付之確定判決者而言。( 最高法院65年台抗 字第44號判例參照) 準此可知，債權人以「假扣押」之方式 ，對債務人所有之財產為假扣押，若經法院依法命其於限期 內起訴，該債權人即應就其以假扣押主張為保全之債權，對 債務人提起「給付之訴」，以憑取得得為執行「給付」之確 定判決。反之，若債權人僅對債務人提出「確認」或「形成 」之訴，其起訴之方式及行為，即與上指民事訴訟法第529 條所定義之「起訴」行為及要件不符，而不生該法文所指「 起訴」之效力。然本件債權人於收受原審法院命限期起訴之
裁定後，僅就其主張之「船舶優先權」對伊提起「確認之訴 」( 原審法院99年審訴字第7 號) ，但就其主張並請求為保 全之系爭債權之是否存在之爭議對伊迄未提任何給付之訴。 ㈡此外，因我現行法制並無「對物訴訟」制度之存在，故本件 債權人於主張及行使船舶優先權時，依我現行法制，其相對 人應為伊即船舶所有權人，依此，本件債權人應以伊為相對 人起訴請求給付系爭債權及船舶優先權始為適法，然本件債 權人竟於98年度審訴字第7 號確認之訴之程序中，主張其已 就系爭債權對Hongwoo 公司於韓國法院取得支付命令，進而 主張其可逕以該支付命令為執行名義，逕對伊所有之「吉祥 輪」為船舶優先債權之行使主張，無須對伊更為提出「給付 之訴」之必要以行搪塞，本件債權人此主張顯屬無據。綜上 ，本件債權人迄未依原審法院命其限期起訴之裁定，於收到 該裁定10日內以伊為相對人提起給付之訴，爰聲請撤銷系爭 假扣押裁定等語，經原審法院准其聲請裁定撤銷上開98年度 全字第5748號假扣押裁定。
二、抗告意旨略以：
㈠原審法院98年度聲字第127 號限期起訴之裁定，未經合法送 達抗告人，故該裁定所定之起訴期限尚未起算：按假扣押程 序與限期起訴之程序並非同一事件，且代理人代收送達之權 限，應因該事件於該審級之終結而消滅。故假扣押程序之代 理人，於限期起訴之程序，倘未受另行委任，即無代收送達 之權限，自不得向其送達。故本件限期起訴之裁定，既係向 就該事件無代收送達權限之王國傑律師送達，即非屬合法送 達。故在本件，前揭限期命起訴之裁定，迄既未經合法送達 於抗告人，則該裁定所定限期起訴之10日期限，即尚未起算 ，則抗告人縱尚未提起給付之訴，亦難謂已逾期。承此，則 原審法院以抗告人未於期限內提起給付之訴，而撤銷上開假 扣押裁定，於法自有未合，況抗告人今亦已於限期起訴裁定 合法送達抗告人前，向原審法院審理本案(99 年度審訴字第 7號)之法院追加提起給付之訴訟，即無逾期起訴之情。 ㈡船舶優先權為法定擔保物權，優先權人於取得優先權之確認 判決後，依法即有直接對物拍賣取償之權利，於優先權之債 務人與船舶所有人非同一人時，亦無另對船舶所有人提起給 付之訴之必要，原裁定以抗告人未於起訴期限內對船舶所有 人（即相對人）提起給付之訴為由，撤銷假扣押裁定，對於 海事優先權之性質及其行使之方法，容有誤會。 ㈢關於優先權之行使，我國實務向認債權人得逕行扣押船舶優 先取償；且認債權人須向船舶所有人提起確認優先權存在之 訴，方得行使優先權；同時除債務人與船舶所有人為同一人
之外，並不得逕向船舶所有人直接請求給付；則在債務人與 船舶所有人非同一人之情形，如僵硬地套用最高法院65年度 臺抗字第44號判例，認除非債務人對船舶所有人提起給付之 訴，否則視同未依民事訴訟法第592 條第1 項起訴，而構成 撤銷假扣押之事由，則不啻宣告在此情形下，債權人於我國 將毫無行使優先權之機會（因債權人不得逕對船舶所有人請 求給付，而未對之提給付之訴，又將導致假扣押被撤銷之結 果），則我國法關於船舶優先權之規定，無異具文。此絕非 立法者之本意。綜上，原審法院原撤銷假扣押之裁定應予以 廢棄等語。
三、⒈按海事優先權（船舶優先權），指基於船舶所發生之特定 債權，就該船舶、船舶設備、屬具、及在航行期間內應得 之運費、損害賠償及報酬等特定之財產有優先受償之特殊 擔保物權而言（見楊仁壽著最新海商法論），又此種優先 受償之權利，並非債權之本身，乃另一種權利，其對象為 標的物（如船舶），唯有表示對物行使權利，始為行使優 先權（最高法院65年台上字第2566號判決）是故船舶優先 權乃一「對物」而非「對人」之權利，其行使之對象為標 的物，而非對人。又我國海商法及程序法對於船舶優先權 如何實行，並無明文規定，若此項標的物之所有人或取得 人就優先權之發生或存在有所爭執，理論上自可由主張優 先受償之人對之提起確認之訴，請求判決確認其債權對船 舶、船舶設備、屬具等有優先權存在，於判決確定後，類 推適用抵押權實行之規定，聲請法院裁定准許強制執行， 又在船舶債權之債務人與優先權標的物之所有人為同一人 時，自得同時提起給付之訴及確認之訴請求法院判命清償 債務（給付之訴）並確認其債權對標的物有優先權存在（ 確認之訴），如債務人與標的物所有人非屬同一人時，則 應分別或合併對之提起給付之訴及確認之訴，以實行其權 利，不得逕行對船舶所有人提起給付之訴直接請求賠償。 （參最高法院73年度台再字第197 號判決、張特生著海商 法實務問題專論、張東亮著海商法新論、最高法院86年度 台上字第854 號判決）
⒉查，本件抗告人即債權人於聲請假扣押時即主張，其系爭加 油款債權對債務人之吉祥輪具有船舶優先權，而聲請假扣押 吉祥輪（見本院卷第79頁假扣押聲請狀），且其系爭加油款 債權之債務人為訴外人Hong Wood 公司而非相對人，此有其 於西元2009年12月15日在韓國對Hong Wood 公司取得命給付 該加油款之支付命令可稽（見本院卷第60頁），依前開說明 ，其自不得對本件相對人提起給付之訴，直接請求賠償，而
應對相對人提起確認之訴，而其已於原審起訴，請求判決確 認其對Hong Wood 公司之系爭加油款債權對相對人所有之吉 祥輪（中文名）之船舶、船舶設備、屬具、殘餘物有船舶優 先權（見一審卷第19頁）是可見其起訴之請求與假扣押之請 求有關，從而要難謂其聲請假扣押時主張之請求，尚未提起 訴訟（參最高法院64年度台抗字第486 號判決），故相對人 以抗告人即債權人於聲請假扣押後，未依原審法院98年度聲 字第127 號裁定所定期限內就假扣押程序所欲保全執行之請 求，向管轄法院起訴為理由，聲請依民事訴訟法第529 條規 定撤銷假扣押裁定，為無理由，原審未察予以准許，自有未 當，抗告意旨求予廢棄，為有理由。自應由本院將原裁定廢 棄，改判如主文所示。
四、抗告人其餘有關限期命起訴之裁定未合法送達抗告人，故不 生未依限起訴之問題及其已於原審本案訴訟追加給付聲明， 請求相對人應以吉祥輪或為聲請撤銷船舶之查封所供擔保優 先給付抗告人如該追加狀附表所示金額之抗辯，及兩造其餘 攻擊防禦方法，均與裁判之結果不生影響，爰不予論述，併 此敍明。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條、第 95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新台幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。中 華 民 國 99 年 10 月 22 日
書 記 官 彭筱瑗
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。