臺灣高等法院高雄分院民事裁定 99年度抗字第272號
抗 告 人 甲○○
抗 告 人 乙○○
上列抗告人因臺灣高雄地方法院97年度司執字第120039號強制執
行事件聲明異議，對於民國99年8 月31日臺灣高雄地方法院99年
度執事聲字第48號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
異議及抗告意旨略以：抗告人甲○○所有附表編號⒈所示建 物、抗告人乙○○所有附表編號⒉所示建物，係於高雄銀行 民國86年間執行假扣押之前，即向債務人蘇連財承租附表所 示建物所坐落土地（下稱系爭土地）而建造（下稱系爭租賃） ，並非93年6 月25日設定抵押權（下稱系爭抵押權）之後才建 造；又系爭抵押權設定新臺幣（下同）2400萬元，而99年5 月 4 日第1 次拍賣最低價定為3884萬元，並無影響系爭抵押權之 事實，原法院民事執行處（下稱執行法院）除去系爭租賃與併 附拍賣附表所示建物，顯有違誤。抗告人聲明異議，詎迭遭 執行法院司法事務官及原法院裁定駁回（下稱原裁定）。爰提 起本件抗告，請求廢棄原裁定，並傳喚臺灣土地銀行高雄市前 鎮分行、蘇連財、蘇明洲（原名蘇森山），以查明真相等語。按不動產所有人設定抵押權，於同一不動產上，得設定地上權 或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押 權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響 者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之；不動產所 有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或 出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能 受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之， 民法第866 條第1 項、第2 項、辦理強制執行事件應行注意事 項第57點㈣定有明文。又執行法院認抵押人於抵押權設定後， 與第三人訂立之租約，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除 去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行，最高法院74年台 抗字第227 號判例足資參照。再按土地所有人於設定抵押權後 ，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強 制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併附拍賣。但對於建 築物之價金，無優先受償之權。前項規定，於第866 條第2 項 及第3 項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意 使用之人之建築物者，準用之，民法第877 條亦有明文。亦即 民法第877 條第2 項規定，抵押之土地上存有非土地所有人營
造之建築物，抵押權人聲請將該建築物與抵押土地併附拍賣， 係以同法第866 條第2 項及第3 項所定情形即抵押權人實行抵 押權受有影響，執行法院因而除去該條所規定之權利或終止該 租賃關係為前提，最高法院98年度台抗字第909 號裁定意旨可 供參考。易言之，若執行法院已依民法第866 條第2 項或第3 項規定除去影響抵押權實行之租賃或權利者，自得依民法第87 7 條第2 項規定，將抵押土地上非土地所有人營造之建築物與 抵押土地併附拍賣。
經查：系爭抵押權係於81年11月3 日由抵押權人臺灣土地銀行 與抵押人即債務人蘇連財所設定，以蘇連財所有附表所示土 地（包括系爭土地）為抵押物，設定權利範圍均為全部，權利 存續期間為81年11月3 日起至111 年11月2 日止，擔保本金最 高限額2400萬元，由高雄縣岡山地政事務所於81年11月3 日收 件；於82年2 月26日臺灣土地銀行與蘇連財就其所有附表所 示土地（包括系爭土地）設定第2 順位抵押權，其內容為：權 利存續期間82年2 月26日起至112 年2 月25日止，擔保本金最 高限額3000萬元，由高雄縣岡山地政事務所於82年2 月27日收 件；嗣於93年5 月25日抵押權人臺灣土地銀行將系爭抵押權及 第2 順位抵押權讓與與臺灣金聯資產管理股份有限公司（下稱 臺灣金聯公司），並分別於93年6 月25日、93年6 月7 日辦畢 抵押權登記。臺灣金聯公司遂以受讓自臺灣土地銀行之系爭抵 押權擔保之債權，即原法院92年雄院貴民字齊89字第5732、15 370 號債權憑證暨債權讓與證明書為執行名義，主張債務人蘇 連財尚積欠2500萬元及其中2000萬元自85年11月14日起、其中 500 萬元自86年2 月1 日起，分別按週年利率9.75% 、9.10% 計算之利息，暨上開利息20% 計算之違約金未清償，聲請拍賣 附表所示土地，並主張系爭抵押權，請求優先受償，經執行 法院以97年度司執字第120039號受理（下稱系爭執行事件）。 嗣執行法院從蘇連財所有附表所示土地（包括系爭土地）之 鑑價報告，發現系爭土地上有附表所示建物，遂函請高雄縣 政府地方稅務局岡山分局查明附表所示建物於何時設籍。經 該局函覆附表編號⒈所示建物84 年1月設籍並核課房屋稅、 納稅義務人為甲○○；附表編號⒉所示建物於85年1 月設籍 並核課房屋稅、納稅義務人為乙○○，且該二建物之納稅義務 人自設籍之初迄今均未變更。執行法院遂函知臺灣金聯公司陳 報附表所示建物建築於系爭抵押權設定後之證明文件，經臺 灣金聯公司陳報甲○○與乙○○陳稱係向蘇連財租地建屋，並 請求執行法院除去系爭租賃等語，且以執行法院前以93年度執 字第54402 號受理債權人臺灣金聯公司與債務人蘇連財間強制 執行事件時，將蘇連財所有附表所示土地第1 次拍賣底價定
為4411萬元，嗣因抗告人及蘇晉宏對於附表所示土地有租賃 權（包括系爭租賃），致第1 次拍賣無人應買，認定上開租賃 權（包括系爭租賃）已影響系爭抵押權，乃於97年1 月4 日以 執行命令除去包括系爭租賃之上開租賃權等情為據。執行法院 遂於系爭執行事件中先行命令除去系爭租賃後，復以附表編 號⒈所示建物鑑價為619,860 元、編號⒉所示建物為724,420 元、蘇晉宏所有建物為358,600 元，併附表所示土地定第1 次拍賣底價共3884萬元，惟因無人應買，乃定第2 次拍賣及減 底價為31,072,000元，仍告流標，又定第3 次拍賣及減價為 2486萬元，猶未能拍定，嗣經公告應買中；而抗告人則於99年 4 月2 日向執行法院聲明異議，主張附表所示建物建造先於 系爭抵押權，執行法院不應除去系爭租賃併附拍賣等語，遭執 行法院司法事務官於99年4 月7 日裁定駁回（下稱系爭裁定） 。抗告人不服，復向原法院聲明異議，亦遭原法院於99年8 月 31日以原裁定駁回等節，業經本院核閱系爭執行事件卷無訛， 並有臺灣金聯公司之民事強制執行聲請狀、原法院92年7 月25 日92雄院貴民齊89執字第5732號、第15370 號債權憑證、債權 讓與證明書、附表所示土地登記第二類謄本、系爭抵押權設 定契約書、第2 順位抵押權設定契約書、系爭抵押權、第2 順 位抵押權轉讓契約書、附表所示土地鑑價報告書、執行法院 98年7 月13日雄院高97司執齊字第120039號函、高雄縣政府地 方稅務局岡山分局98年7 月24日岡稅分房字第0988514945號函 暨房屋稅籍證明書、執行法院98年8 月31日雄院高97司執齊字 第120039號函、臺灣金聯公司98年6 月17日陳報狀、執行法院 97年1 月4 日雄院高93執齊字第54402 號執行命令、執行法院 96年12月31日雄院高93執齊字第54402 號函、執行法院97年3 月13日雄院高93執齊字第54402 號公告、查封筆錄、執行（勘 測）筆錄、高雄縣岡山地政事務所98年12月2 日岡所一字第 0980012350號函暨建物登記公務用謄本、附表所示建物估價 報告書、執行法院99年3 月22日第1 次拍賣公告、抗告人99年 4 月1 日民事聲明異議狀、系爭裁定、99年5 月4 日第1 次拍 賣不動產筆錄、執行法院99年5 月6 日第2 次拍賣公告、99年 6 月8 日第2 次拍賣不動產筆錄、原裁定等附卷可憑（見本院 卷第10頁至第94頁、第100 頁至第104 頁、第5 頁至第6 頁背 面）。據此，足認附表所示建物係於系爭抵押權設定後所建 造，矧且，執行法院前於93年度執字第54402 號執行事件中因 附表所示土地第1 次拍賣無人應買，而發現系爭租賃已影響 系爭抵押權之實現，曾於97年1 月4 日除去系爭租賃。執行法 院既知前次執行中曾於97年1 月4 日除去系爭租賃，仍執行無 效果，遂再於系爭執行事件除去系爭租賃及將附表所示建物
與附表所示土地併附拍賣，則揆諸上開說明，執行法院事先 將足以影響系爭抵押權實現之系爭租賃除去，再將附表所示 建物與附表所示土地合併拍賣，俾利系爭抵押權所設定之附 表所示土地得以順利拍定，乃與民法第866 條第2 項、第3 項、第877 條第2 項、辦理強制執行事件應行注意事項第57點 ㈣之規定相符，並無違誤。
次查：前執行法院86年度執全字第2585號債權人高雄銀行與債 務人間假扣押強制執行事件，經執行法院於86年10月30日查封 附表所示土地時，發現其上有2 間未辦保存登記之建物，抗 告人旋於86年11月5 日向執行法院聲明查封之附表所示土地 上建物為其所有一情，經本院核閱執行法院86年度執全字第25 85號卷無訛，並有執行法院86年10月30日查封筆錄、抗告人86 年11月5 日民事聲明異議狀在卷可考（見本院卷第105 頁至第 116 頁）。固足認抗告人於86年間高雄銀行聲請假扣押查封強 制執行時，附表所示建物即已存在。惟系爭抵押權早於81年 11月3 日即已設定，而附表編號⒈所示建物於84年1 月為稅 籍登記、附表編號⒉所示建物於85年1 月為稅籍登記，均晚 於系爭抵押權設定之時，業如前述，足認抗告人與蘇連財係於 84年1 月、85年1 月始成立系爭租賃。是以系爭租賃乃於系爭 抵押權設定後始成立，因此抗告人主張系爭租賃成立係先於系 爭抵押權設定等語，尚難採信。又抗告人主張系爭抵押權係於 93年6 月25日設定等語，惟該日期係系爭抵押權讓與臺灣金聯 公司所為登記之時間，此觀附表所示土地登記第二類謄本系 爭抵押權部分，登記原因記載「讓與」，及系爭抵押權他項權 利證明書所定存續期間自明。抗告人此部分主張容有誤會，併 此敘明。
至抗告人主張系爭抵押權設定為2400萬元，而99年5 月4 日第 1 次拍賣最低價定為38,840,000元，並無影響系爭抵押權之事 實，執行法院不應除去系爭租賃及併附拍賣附表所示建物。 並請求本院傳喚臺灣土地銀行高雄市前鎮分行、蘇連財、蘇明 洲（原名蘇森山）3 人，以查明真相等語。惟查：㈠執行法院前於93年度執字第54402 號執行時，即曾因進行拍賣 程序，未能拍定而流標，遂認定系爭租賃已影響系爭抵押權之 實現，致附表所示土地第1 次拍賣無人應買，才於97年1 月 4 日除去系爭租賃，業如前述，況且，系爭執行事件於99年3 月10日除去系爭租賃後不僅第1 次拍賣流標，甚且再減價2 次 拍賣，猶遭流標，致公告應買，已為上述，亦即若未除去系爭 租賃，更難引人投標應買，如此自堪認系爭租賃確有影響系爭 抵押權之情事。是以抗告人主張系爭租賃不影響系爭抵押權等 語，並不足採。
㈡再按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物 者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建 築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之 權。前項規定，於第866 條第2 項及第3 項之情形，如抵押之 不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用 之，民法第877 條定有明文。又民法第877 條規定，土地所有 人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人 於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價 金，無優先受清償之權，旨在使房屋與土地能同歸一人，易於 拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭 。故如土地所有人將土地設定抵押權後，雖未自行於土地上營 造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍 賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複 雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益， 本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將 第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併 付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人，最高法院95年度台 抗字第453 號裁定意旨可供參佐。
㈢系爭執行事件中執行法院將附表所示建物與附表所示土地 併附拍賣，乃係為使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保 障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭，乃符合上 開最高法院裁定意旨及民法第877 條之立法意旨，並無違誤。 況且附表所示建物拍賣所得之價金，依民法第877 條第2 項 準用第1 項之結果，抵押權人對於該價金並無優先受清償之權 ，亦即民法第877 條之立法目的乃使拍賣易於進行，俾利抵押 權之實現，並非增加抵押權人之受償金額。是以，抗告人主張 第1 次拍賣之底價大於系爭抵押權之價值，故無併附拍賣附表 所示建物之必要等語，實乃誤解民法第877 條之立法意旨， 再者亦無視於附表所示土地現係以底價23,764,000元公告應 買，乃低於系爭抵押權擔保之最高限額2400萬元，自不足採。㈣末按裁定得不經言詞辯論為之；裁定前不行言詞辯論者，除別 有規定外，得命關係人以書狀或言詞陳述，民事訴訟法第234 條定有明文，此依強制執行法第30條之1 於強制執行之抗告程 序亦有準用。準此，裁定原則上以書面審理為原則，並以卷宗 資料而為判斷之意思表示，倘卷內資料已足資判斷，自無另行 傳喚證人行言詞審理之必要。本院既已依卷內資料足以查明執 行法院除去系爭租賃之原因，且可判斷執行法院為併附拍賣之 合法性，自無再傳喚抗告人上開所舉證人之必要。綜上所述，原裁定維持系爭裁定，經核乃與法相符，並無違誤 。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 ，民 事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第 78條、第85條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
書 記 官 楊茱宜
附表
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│編│ 土地坐落 │地│ 面積 │權利範圍│
│號├───┬────┬───┬───┤目│（平方公尺）│ │
│ │縣市 │鄉鎮市區○段 │地號 │ │ │ │
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│⒈│高雄縣│永安鄉 │烏樹林│559 │旱│ 3894 │ 全部 │
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│⒉│高雄縣│永安鄉 │烏樹林│561-1 │旱│ 2528 │ 全部 │
├─┼───┼────┼───┼───┼─┼──────┼────┤
│⒊│高雄縣│永安鄉 │烏樹林│564 │旱│ 3016 │ 全部 │
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附表
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│編│建號│ 基地坐落 │建築式樣│ 建物面積 │權利│
│號│ │ ---------- │、主要建│（平方公尺）│範圍│
│ │ │ 建物門牌 │材及房屋│ │ │
│ │ │ │層數 │ │ │
├─┼──┼───────────┼────┼──────┼──┤
│⒈│750 │高雄縣永安鄉○○○段 │1層樓房 │第1層： │全部│
│ │ │561-1地號 │ │ 309.93│ │
│ │ │--------------------- │ │合計： │ │
│ │ │高雄縣永安鄉○○路89 │ │ 309.93│ │
│ │ │之10號（未辦保存登記 │ │ │ │
│ │ │建物） │ │ │ │
│ ├──┼───────────┴────┴──────┴──┤
│ │備考│部分使用同段561-4地號；所有權人甲○○ │
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│⒉│751 │高雄縣永安鄉○○○段 │1層樓房 │第1層： │全部│
│ │ │561-1、564地號 │ │ 362.21│ │
│ │ │----------------------│ │合計： │ │
│ │ │高雄縣永安鄉○○路89之│ │ 362.21│ │
│ │ │11號（未辦保存登記建物│ │ │ │
│ │ │） │ │ │ │
│ ├──┼───────────┴────┴──────┴──┤
│ │備考│所有權人乙○○ │
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