貪污治罪條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),重上更(三)字,99年度,87號
KSHM,99,重上更(三),87,20101027,1

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臺灣高等法院高雄分院刑事判決  99年度重上更(三)字第87號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被   告 甲○○
選任辯護人 戴國石律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件,不服臺灣屏東地方法
院94年度訴字第1208號中華民國96年9 月28日第一審判決(起訴
案號:臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第542 、888 、2711
號),提起上訴,經判決後,由最高法院第三次發回更審,本院
判決如下:
主 文
原判決關於甲○○部份撤銷。
甲○○有調查職務之公務員,對於違背職務之行為,收受賄賂,處有期徒刑陸年,褫奪公權叁年。減為有期徒刑叁年,褫奪公權壹年陸月,所得財物新臺幣貳萬元應予追繳沒收,如全部或一部無法追繳,以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○原係屏東縣警察局內埔分局(下稱內埔分局)刑事組 組長(現已退休),係依據法令從事調查犯罪公務之人員, 明知吳鳳城於92年底農曆春節前後期間,在其轄區位於屏東 縣內埔鄉○○村○○路82號茶行2 樓經營賭博場所犯罪行為 ,違背其職務應為而不為取締,竟於民國92年12月26日20時 47分許,在內埔分局刑事組辦公室內,先命不知情刑事組員 王文靖以門號0000000000號行動電話撥打吳鳳城所使用之門 號0000000000號行動電話,待接通後,由組員王文靖與吳鳳 城簡短交談,再由甲○○在電話中以急促口吻與吳鳳城對話 稱:「A(甲○○):等下回來。B(吳鳳城):好。A: 等下回來,沒所費(台語)!聽有無?沒所費!知道嗎?B :好、好!A:你去籌看看有沒有?B:好阿!好阿!A: 你去籌看看有沒有。B:好阿。A:這二天給兄弟(同事) 贏去,輸光了。B:好阿。A:回來找我吧。B:好」等語 ,而違背於其任職警務之偵查犯罪職務,向賭場業者吳鳳城 索賄(監聽之人原誤以為係內埔分局刑事組小隊長余玉榜索 賄)。吳鳳城對於依據法令從事調查之公務員甲○○,竟基 於對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之故意,則於之 後至同年月31日期間內之某日(即92年底),在上址茶行內 ,將新台幣(下同)2 萬元現金交付甲○○,而甲○○則基 於收受違背職務犯意予以收受賄賂2 萬元。嗣因上述行動電 話內容遭警依法執行通訊監察而知悉,並於94年1 月10日, 在上址茶行查獲吳鳳城,並扣押其經營賭場聚眾賭博等證物 。




二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力:
一、證人吳鳳城洪碧雲李永菊警詢陳述,其性質雖屬傳聞證 據,惟上開警詢筆錄內容,業經本院審理時予以提示並告以 要旨,且經檢察官及被告表示意見,當事人或辯護人已知上 述筆錄乃傳聞證據,且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內 容異議,並表示證據能力均不爭執( 見本院重上更三卷第52 頁、64頁反面) ,且本院審酌上開筆錄作成時,較無人情施 壓或干擾,亦無不當取供之情形,認為以之作為本案之證據 亦屬適當,依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定,均得為 證據。
二、證人王文靖吳鳳城於偵查中經具結之陳述,並未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形,且亦無證據足以證明證人 上開陳述有顯不可信之情況,被告及其辯護人於本院復未再 聲請詰問證人王文靖,又證人吳鳳城於原審復已到庭接受詰 問,足可認定業已保障被告詰問權,依刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項規定,均得為證據。
三、按測謊技術既係本於心理學及生理學之理論為基礎,並佐以 科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應,復由專業人員 進行問題設計及結果判讀,所得測謊結果自具有相當之可信 性。倘測謊人員具備專業之知識技能,復事先獲得受測者之 同意,所測試之問題及其方法又具專業可靠性時,該測謊結 果,非無證據能力(最高法院94年度台上字第1753號判決要 旨足參)。本案卷附法務部調查局對於吳鳳城之測謊報告書 ,係於偵查中由檢察官委請該局鑑定,且於測謊鑑定後,提 出上述報告書及鑑定過程參考資料為憑,合於刑事訴訟法第 198 條、第206 條第1 項、第208 條等規定,自屬刑事訴訟 法第159 條第1 項規定之例外情形,認有證據能力。四、本件監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施通訊監察所得 (參卷附通訊監察書),而監聽錄音譯文,雖為偵查犯罪機 關單方面製作,但本院業已踐行調查證據之程序,而被告對 於卷附監聽譯文內容均未爭執,自得採為認定犯罪事實之基 礎,認有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據被告甲○○對於上開時、地,在內埔分局刑事組辦公室 內,先命不知情刑事組員王文靖以門號0000000000號行動電 話撥打吳鳳城所使用之門號0000000000號行動電話,待接通 後,由組員王文靖與證人吳鳳城簡短交談,再由其在電話中



以急促口吻對證人吳鳳城交談前述內容對話等情坦承不諱, 惟否認上開違背職務收受賄賂犯行,辯稱:伊在監聽譯文之 電話中所說「無所費」(臺語)僅是與吳鳳城閒聊、開玩笑 ,並無索賄意思,伊亦無向吳鳳城借錢或收取2 萬元;吳鳳 城所為供述亦前後不一云云。
二、然查:
①被告甲○○於92年12月26日20時47分許,在內埔分局刑事組 辦公室內,先命不知情刑事組員王文靖以門號0000000000號 行動電話撥打證人吳鳳城所使用之門號0000000000行動電話 ,待接通後,由組員王文靖與證人吳鳳城簡短交談,再由甲 ○○在電話中以急促口吻對證人吳鳳城稱:「A:等下回來 。B:好。A:等下回來,沒所費(台語)!聽有無?沒所 費!知道嗎?B:好、好!A:你去籌看看有沒有?B:好 阿!好阿!A:你去籌看看有沒有。B:好阿。A:這二天 給兄弟(同事)贏去,輸光了。B:好阿。A:回來找我吧 。B:好」等語。有通訊監察譯文(見警卷通訊監察譯文編 號50 ) 在卷可證(見屏警第000000 0000 號卷「下稱警卷 ㈠」第111 頁),上情證人王文靖於偵查中具結證稱:「我 有聽過通訊監察譯文(編號50)之錄音帶,前面內容是我的 聲音,後面應是我們組長的聲音,我們平常都叫我們組長『 組長』或是『頭仔』,那天我查過我是休假,我好像是在我 們組裡面借他的,原因我不太記得了」等語(見第409 號他 卷「下稱偵卷㈠」第322 頁),而被告甲○○亦於原審供承 :「通訊監察譯文(編號50)的聲音是我與吳鳳城的對話」 等語明確(見原審卷㈡第24頁反面、第58頁)。於本院此次 審理時亦有供述:警卷通訊監察譯文編號50部分,是伊跟吳 鳳城的聲音等情可按(見本院重上更三卷第47頁)。 ②證人吳鳳城於其為警查獲當日即94年1 月10日第2 次警詢中 供證:「甲○○向我要【所費】(臺語)後,我有拿2 萬元 給甲○○,在我的茶行拿給他的」等語(見警卷㈠第88頁) ,嗣於同日(10日)之偵查中亦向檢察官具結證稱:「(提 示通訊監察譯文(編號50),你是不是行賄刑事組組長甲○ ○?)他跟我要2 萬,他說他身上沒有錢,我身上有錢,我 就給他2 萬,是在我的茶行,時間是在前年年底時」等語明 確(見偵卷㈠第150 頁),復參以證人吳鳳城於其為警查獲 當日即94年1 月10日第1 次警詢所陳上述【沒所費】(臺語 ),係指要伊去「籌籌看」等語(見警卷㈠第99頁),與其 嗣於原審所證「沒所費是沒有錢;籌看看指叫我看看是否有 錢」等語(見原審卷㈡第22頁反面)等情綜合以觀,足見被 告甲○○與證人吳鳳城上開電話中對話內容,確係被告甲○



○因缺錢,而要證人吳鳳城籌錢之意無訛,且雙方對話用語 明確,再觀之上開譯文前後文義,被告一再強調「沒所費( 台語)」、「你去籌看看有沒有」,並故意提及「輸光」等 情,顯係因缺錢花用而出言要求吳鳳城籌款,尚難遽謂係「 彼此開玩笑」之語,則證人吳鳳城嗣於原審所證:「甲○○ 喝醉酒時,都會跟我開玩笑,但我沒有去找甲○○,也沒有 拿錢給甲○○」(見原審卷㈡第21頁),當屬事後迴護被告 甲○○之詞,不足採信。
③證人吳鳳城於94年1 月10日偵查中雖稱:「甲○○叫我先借 他2 萬元」等語(見偵卷㈠第150 頁),但其嗣於94年2 月 2 日警詢中又改稱「甲○○不曾向我借過任何金錢」云云( 見第542 號偵卷「下稱偵卷㈡」第98頁),後於原審時又稱 「我確實有拿2 萬元借甲○○,借的時間跟在檢察官所述一 樣,在我住家不是茶行,但甲○○有全數還給我」、「是在 講電話之前就借給甲○○了,甲○○打這通電話之後,我就 沒有借錢給甲○○了」等語(見原審卷㈡第25頁),則證人 吳鳳城就此2 萬元是否確屬其與被告甲○○間之私人金錢借 貸關係,前後所陳有所出入,復參以證人吳鳳城於偵查中經 檢察官委請法務部調查局於94年3 月24日實施測謊,經該局 具有測謊技術之專業人員進行測前會談,繼而實際測試,並 以控制問題法、混合問題法,且依據測謊原理、判圖原則、 測謊儀器運作、施測環境評估等之測謊結果,認「吳鳳城稱 :其開賭場未拿錢向甲○○行賄,呈情緒波動之反應,研判 有說謊」,此有該局94年4 月1日 調科南字第09400145280 號函附測謊報告書、測謊鑑定過程參考資料在卷足佐(見偵 卷㈡第222- 231頁),則證人吳鳳城上開所稱「其給甲○○ 之2 萬元,係屬借款關係」,自難採信。益證證人吳鳳城於 94年1 月10日之上開警、偵所陳其於92年底,在伊茶行給甲 ○○2 萬元等語,應認合於事實可採。
④又證人吳鳳城於94年1 月10日偵查中即有具結證述:伊是在 內埔東寧村內埔教會前經營茶行,朋友會來賭博,伊有經營 賭場,從92年開始陸陸續續等語( 見偵卷㈠第149 頁);而 證人吳鳳城在其位於屏東縣內埔鄉○○村○○路82號茶行2 樓經營賭博場所之事實,亦經證人林兆光於偵查及本院更一 審審理中證稱:伊知道92年間內埔教會前面茶行2 樓,即屏 東縣內埔鄉○○村○○路82號為賭場,因其見曾一起賭博之 人在該處出入,賭博聲音很大等語( 見偵卷㈡第14 2頁、本 院更一卷第82-83頁),核與證人吳鳳城上開所述自92年開 始陸陸續續在東寧村內埔教會前茶行經營賭場等情相合;再 依卷內資料,被告於94年1 月11日警詢時陳稱:「我自92



年8 月5 日到內埔分局擔任三組組長。我認識吳鳳城,很久 以前在屏東擔任刑警時即認識他。我曾在『九十二年底』農 曆春節前後,因聽聞他在聚賭,二次前往約制他。我知道他 有受到管訓處分,分局有依規定列管」等語(見警卷㈠第 190 、19 1頁);又於同日檢察官訊問時供稱:「我在去年 過年前有去過吳鳳城的北寧路82號幾次,我聽人家說那邊有 人在賭博,我去時沒看到有人賭博,我去那邊叫他不要賭」 (見他字第409 號卷第218 頁)等語。是依上情相互參酌以 觀,則被告在92年底農曆春節前後期間,應已獲悉證人吳鳳 城在北寧路址經營賭場;再查93年度之農曆春節為93年1 月 22日,被告所稱「於92年底農曆春節前後,前往制約吳鳳城 不要賭博」等語,在時間上,與被告上開於92年12月26日20 時47分許與證人吳鳳城通話內容相近,又被告自92年8 月5 日即擔任內埔分局刑事組組長,為被告所自陳(見警卷㈠第 190 頁),證人吳鳳城在其轄區內復經列為重點查訪輔導之 人;是被告已獲悉證人吳鳳城在其轄區內經營賭場,猶向證 人吳鳳城索討款項,自屬「要求賄賂」無訛。
三、又貪污治罪條例所定之賄賂罪,所謂職務上之行為,係指公 務員在其職務範圍內所應為或得為之行為;所謂違背職務之 行為,係指在其職務範圍內不應為而為,或應為而不為者而 言。查被告為內埔分局刑事組長,明知證人吳鳳城在轄區內 經營賭博場所,而於其任職警務之偵查犯罪職務,向賭場業 者吳鳳城索賄,而證人吳鳳城亦於92年底,在其茶行給被告 甲○○2 萬元,詳如前述;再本件被告甲○○於與證人吳鳳 城為上述對話時,係屬內埔分局刑事組長,亦如前述,且本 件依被告上開警詢之自陳,及依上開證據資料相互印證,業 已足資認定證人吳鳳城於92年底農曆春節前後期間,被告向 其索賄前,被告應已知悉證人吳鳳城在上址經營賭博場所。 是被告甲○○任職警務主管身負偵查犯罪職務,對於證人吳 鳳城經營賭場之行為,應為而不予取締,卻毫無緣由而向賭 場業者證人吳鳳城開口要求金錢,衡諸經驗法則,自屬有調 查犯罪警察人員向不法業者索賄之手法無訛,而被告甲○○ 因而收受證人吳鳳城交付之2 萬元,顯與其違背警察職務有 相當對價關係,其有違背職務之收受賄賂行為,至屬明顯。四、至證人李春政於94年1 月10日警詢時固供證稱:屏東縣內埔 鄉○○路82號,是伊本人在93年6 月29日以每月8 千元向林 萬來承租的,伊本欲從事茶葉買賣,但期間均未開店,該處 平日由吳鳳城及其女友林羿汎居住使用。伊承租該處所給吳 鳳城使用,他曾在樓上聚賭過,但時間不是很久,吳鳳城每 月給伊8 千元租金等語(見警卷㈠第141 、142 頁);於94



年1 月10日偵查中則具結證述:吳鳳城的茶行是在內埔教會 前面,有很多人會來賭博,93年6 月29日本來要開茶行的, 後來就沒有開茶行,他們大家就在那邊賭博等語(見偵卷㈠ 第152 頁);於97年12月18日本院上更一審時則具結證述: 伊可能是在93年6 月跟林萬來承租屏東縣內埔鄉○○村○○ 路8 2 號的房屋,房子租完之後想要賣茶葉做生意,後來生 意不好做,就和吳鳳城兩人一起住,在伊租房子之前吳鳳城 有無去使用過那個房子,則伊不知道等語(見本院上更一卷 第80頁),綜上證人李春政上開證言,其僅係就93年6 月29 日正式向案外人林萬來承租屏東縣內埔鄉內埔教會前北寧路 82號以後之情事陳述,至於承租之前,證人吳鳳城有無使用 該房子,則證人李春政並不知悉,然依證人吳鳳城上開偵查 中之證述,即其自92年開始陸陸續續,在內埔教會前茶行經 營賭場等語,如前所述;是證人李春政上開所言,尚難採為 被告甲○○有利之認定。
五、另證人洪碧雲於警詢陳述及於偵查中結證稱:吳鳳城開設的 黑棋仔賭場在內埔教會對面茶行(屏東縣內埔鄉○○村○○ 路82號),伊於93年8 、9 月間曾見到約有10人在屏東縣內 埔鄉○○村○○路82號賭博,不知道詳細情形等語( 見偵卷 ㈡第47、48、87、106 頁),證人李永菊於94年2 月17日警 詢陳述及於偵查中結證稱:伊曾於1 年多以前( 即93年間) 有2 次至屏東縣內埔鄉○○村○○路82號賭博等語( 見偵卷 ㈡第117 、139 頁),均係證述93年間之情事,核與本件論 述證人吳鳳城於92年間開始陸陸續續營賭場似無涉,亦難採 為有利被告甲○○之認定。
六、另公訴人起訴意旨雖另載「證人吳鳳城經營之賭場於93年1 月6 日另獲利14萬元,證人吳鳳城於當日18時許指示員工須 扣除2 萬元交際費,並於當晚交付2 萬元予不詳姓名之員警 」等語,然被告甲○○係在92年12月26日向證人吳鳳城以「 沒所費(臺語)」方式索賄,距起訴書所載之93 年1月6 日 已有相當時日,且與證人吳鳳城上開所述「其在92年底交付 2 萬元」未合,則起訴書所載證人吳鳳城縱有交付不詳姓名 員警2 萬元,尚難認定與被告甲○○有關,即起訴書所載此 部分2 萬元與上開被告甲○○收賄之2萬 元應非屬同一款項 。至於起訴意旨另載「被告甲○○有與證人吳鳳城玩麻將, 且不定期接受證人吳鳳城之飲宴招待及洋酒,甚至證人吳鳳 城為討好被告甲○○,竟不辭遠路,命專人製作蒜頭雞及鹹 豬肉等大批美食送至被告甲○○所在之位於內埔鄉較偏遠之 大同農場附近之『花園』KTV 供其享用」等語,固有編號12 4 、127 通訊監察作業報告摘要及臺灣屏東地方法院檢察署



通訊監察書附卷可稽(見警卷㈠第113 、114 頁、臺灣屏東 地方法院檢察署通訊監察卷第21頁)。但上開通話內容既非 被告甲○○吳鳳城之談話,尚無從證明被告甲○○有要求 證人吳鳳城餽贈洋酒及飲食,亦無法證明證人吳鳳城餽贈被 告甲○○洋酒及飲食之目的為何,均不得據以證明被告甲○ ○對於職務上之行為向證人吳鳳城要求、收受洋酒及飲食之 不正利益,即尚難逕以之認定與被告甲○○之違背職務行為 有何對價關係,附此敘明。
七、綜上所述,被告甲○○所辯上情,均屬卸責之詞,不足採信 。此部分事證明確,被告甲○○上開違背職務收受賄賂犯行 ,堪以認定。
八、新舊法比較:
①按刑法第10條第2 項規定:「稱公務員者,謂依法令從事公 務之人員」,已於94年1 月7 日公布修正為:「稱公務員者 ,謂下列人員:一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限,以及其他依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限者。二、‧‧‧‧」並於95年7 月1 日 起施行,是刑法上公務員之定義在新法施行後,已較前為嚴 格,犯罪構成要件已有變更;而貪污治罪條例第2 條前段原 規定:「依據法令從事公務之人員,犯本條例之罪者,依本 條例處斷」,亦於95年5 月5 日修正為「公務員犯本條例之 罪者,依本條例處斷」,於同年7 月1 日施行,以配合前述 刑法關於公務員定義之修正,即採與刑法相同之公務員定義 ,比較新、舊法,以修正後之貪污治罪條例之規定較有利於 被告。
②無期徒刑減輕部分:刑法第65條第2 項業已修正公布,並於 95年7 月1 日施行,修正前刑法第65條第2 項規定:「無期 徒刑減輕者,為7 年以上有期徒刑」;修正後刑法第65條第 2 項規定:「無期徒刑減輕者,為20年以下15年以上有期徒 刑」,比較結果,修正前之規定較有利於被告。 ③褫奪公權為刑事實體法從刑,刑法第34條第1 款規定甚明, 因從刑應附隨於主刑,不生輕重比較問題(最高法院87年度 台上字第466號判決參照)。
九、查被告甲○○於上開行為時,係屬內埔分局刑事組長,已如 前述,自屬依據法令從事調查公務之人員無誤,核其所為係 犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪。 公訴人起訴認被告係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款不 違背職務收受賄賂罪,惟被告係犯違背職務收受賄賂罪,業 如前述,起訴法條自應予變更。又被告所犯上開違背職務收 受賄賂罪名,業於本院審理時已當庭告知( 見本院重上更三



卷第47頁、64頁反面) ,業已踐行刑事訴訟法第95條第1款 之程序,及命依該罪為辯論,並無突襲審判之問題,亦此併 為說明。又被告甲○○於上開行為時,係屬內埔分局刑事組 長,自屬係依據法令具有調查犯罪職務之公務員,則其所犯 上開之罪,應依貪污治罪條例第7 條規定加重其刑,惟法定 刑為無期徒刑部分,依刑法第65條第1 項規定不得加重,故 僅就有期徒刑及罰金刑部分加重;又被告所犯上開之罪,僅 能證明收受賄賂1 次,其情節尚屬輕微,而其所得賄賂2萬 元(在5 萬元以下),應依同上條例第12條第1 項規定減輕 其刑。併依刑法第71條第1 項規定先加後減。十、原判決關於被告甲○○職務收受賄賂部分,未予詳查,遽為 被告甲○○無罪之諭知,自有未洽,自應撤銷改判。審酌被 告甲○○身為警務主管肩負調查犯罪職務,查緝不法犯罪之 司法警察,竟未恪守職責,卻毫無緣由而向賭場業者吳鳳城 開口索賄2 萬元,其犯行辱及公務員官箴,犯後未思坦承認 錯之態度等一切情狀,爰量處有期徒刑6 年,併依貪污治罪 條例第17條規定,依法宣告褫奪公權3 年。又被告行為後, 中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月16日起施行,被告犯 罪時間在96年4 月24日以前,且所犯貪污治罪條例第4 條第 1 項第5 款之罪雖受逾有期徒刑1 年6 月以上刑之宣告,然 被告所犯上開罪名既依同條例第12條第1 項規定減輕其刑, 依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款但書之規 定,該罪仍得依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第 3 款規定減輕其刑2 分之1 ,即減為有期徒刑3 年,所宣告 褫奪公權部分,則依中華民國96年罪犯減刑條例第14條之規 定,減為褫奪公權1 年6 月。再又被告甲○○所犯上開之罪 ,所得賄賂2 萬元,雖未扣案,仍應依同上條例第10條第1 項規定,應予追繳沒收。如全部或一部無法追繳時,以其財 產抵償之。
、另同案被告鍾國楨林智才賴佳瑜余玉榜吳鳳城、李 春政、劉偉民被訴賭博罪部分,業經判決有罪確定,同案被 告余玉榜被訴包庇賭博罪部分,則無罪確定在案,同案被告 賴傳麟犯賭博、包庇賭博罪部分,則經判決有罪確定在案, 同案被告鍾國楨被訴偽證部分,經判決無罪確定在案,皆不 另論列,併此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項、第300 條、貪污治罪條例第2 條前段、第4 條第1 項第5 款、第7 條、第12條第1 項、第10條、第17條,刑法第11條、第2 條第1 項前段、第37條第2 項、中華民國96 年 罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第14條,判



決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 孫啟強
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
如不服本判決,應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀,其未敘述理由者,並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀(應附繕本)。
中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
書 記 官 馬蕙梅
附錄本件判決論罪科刑法條:
貪污治罪條例第4條第1項第5款
有下列行為之一者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新台幣1億萬元以下罰金:
五、對於違背職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正 利益者。

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參考資料