臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第359號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭峰杰
上 訴 人
即 被 告 洪文山
前列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 陳振諭
選任辯護人 李淑妃律師
被 告 吳欣祐
選任辯護人 鄭旭廷律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院中華
民國98年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署96年度少連偵字第146 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭峰杰、洪文山、吳欣祐、陳振諭部分均撤銷。郭峰杰、洪文山成年人共同故意對少年犯殺人未遂罪，各處有期徒刑伍年貳月。
吳欣祐成年人共同故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
陳振諭被訴殺人未遂無罪。
事 實
一、成年人郭峰杰、洪文山、吳欣祐、吳曉柔（已經原審判決無 罪確定）及姓名年籍不詳綽號「世子」之成年男子等5人（ 下稱郭峰杰等人之一方）；另陳振諭（檢察官起訴殺人未遂 罪嫌，原審改判傷害罪刑，本院判決無罪，理由詳後述）、 蕭雲龍（已經原審判決無罪確定）與本案發生時均係未滿18 歲之少年陳逸晉（民國〔下同〕80年3月25日生）、鍾豪翔 （79年9月10日生）、洪家𩣱（81年1月5日生）、施政緯（ 82年7月29日生）（以上4位少年已經台灣高雄少年法院〔下 稱高少院〕裁定不付審理確定在案）及其他不詳姓名之人等 10餘人（下稱陳振諭等人之一方）；兩方人員均於96年10月 27日晚間，分別騎乘機車在高雄市區行駛及前往西子灣地區 遊玩。約於當日晚上20時30分許，郭峰杰等人一方之洪文山 騎乘機車後載吳曉柔，途經高雄市前金區○○○路之高雄女 子高級中學（下稱高雄女中）前時，因陳振諭等人一方之陳 逸晉與友人共同騎乘之機車，行駛在洪文山所騎機車之前方 ，洪文山認阻礙其機車之通行，乃按喇叭警告，並當場責罵
陳逸晉，經吳曉柔出言勸止及陳逸晉當場表示道歉後，雙方 始各自騎機車離去。嗣於當日晚上22時26分許，郭峰杰等人 一方所騎機車，行經高雄市○○區○○街2號「雄鎮北門」 前，又與陳振諭等人一方所騎機車相遇，因先前洪文山與陳 逸晉間發生上開不愉快之糾紛，雙方因此發生衝突，郭峰杰 、洪文山、吳欣祐及綽號「世子」等4 人，同時、同地對陳 振諭、蕭雲龍、施政緯等人，共同基於傷害之犯意聯絡及行 為分擔；郭峰杰與洪文山等2 人，並同時、同地對陳逸晉、 鍾豪翔、洪家𩣱等人，共同基於殺人之犯意聯絡及行為分擔 ，由洪文山在現場拿出銳利之刀子1 把（無證據證明屬於查 禁管制之刀械，未經警查扣），分由洪文山、郭峰杰持該刀 子，洪文山、郭峰杰、吳欣祐及綽號「世子」等人，或持機 車安全帽或徒手等，共同參與圍毆、攻擊、揮刺陳振諭、蕭 雲龍、陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、施政緯等人，致陳振諭受 有背部刀割傷2 處，分別為①3.5 ×0.5 ×4 公分之刀割傷 （經縫合兩針）及②9 ×0.6 ×0.3 公分之刀割傷（經縫合 15針）等傷害；致蕭雲龍受有①左臀部6 ×1 公分刀割傷、 ②左腰2 ×1 公分刀割傷等傷害；致施政緯受有①左手臂刀 劃之裂傷、②右上臂刀劃之裂傷等傷害。而陳逸晉則受有① 腹部切割傷（14公分）併小腸露出體外腹內出血、②肝臟撕 裂傷（7 公分）併腹內出血、③左肩膀切割傷（4 公分）等 傷害；鍾豪翔受有①腹部穿刺傷（2 公分）併腹內出血、② 左側第11肋骨開放性骨折等傷害；洪家𩣱受有背部穿刺傷併 氣血胸（3 公分）等傷害；陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱等3人 所受上開傷害均有立即危及生命之危險，幸經友人將渠等3 人送醫急救，緊急施以開刀手術治療，始幸免於難。嗣警察 獲報到場處理，循線查獲上情。
二、案經陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、陳振諭、蕭雲龍、施政緯（ 被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐共同傷害施政緯部分，未經檢 察官起訴，惟為起訴效力所及，理由詳後述）等人訴由高雄 市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐及綽號「世子」等4人，共同 基於傷害之犯意聯絡及行為分擔，對被害人施政緯圍毆致受 有上揭傷害部分，已據被害人施政緯於警詢中明確表示要對 被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐及綽號「世子」等4人提出傷 害告訴（見偵卷第12頁），雖未經檢察官提起公訴，惟被告
郭峰杰、洪文山、吳欣祐及綽號「世子」等4 人，於同一時 間、地點及同一原因，與被害人陳振諭一方之多位人員（包 括被害人施政緯），發生肢體衝突，顯係基於一個傷害之犯 罪決意，而實施法律概念上之一傷害行為，其等以一個傷害 行為，同時、同地圍毆、攻擊被害人陳逸晉、鍾豪翔、洪家 𩣱、陳振諭、蕭雲龍、施政緯等6 人致身體受傷，同時侵害 上開6 人之身體法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 乃裁判上一罪之同一案件，檢察官既已就被告郭峰杰、洪文 山、吳欣祐及綽號「世子」等4 人，對被害人陳逸晉、鍾豪 翔、洪家𩣱、陳振諭、蕭雲龍等5 人傷害之犯行提起公訴， 起訴效力自及於未經起訴之上開傷害被害人施政緯部分，本 院自得一併加予審判，先予敘明。
二、證人即被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐及證人吳曉柔，就被告 陳振諭被訴殺人未遂部分，於警訊之陳述，均無證據能力； 證人洪家𩣱，就被告吳欣祐被訴殺人未遂或傷害部分，於警 詢中之陳述，無證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據；惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。 ㈡查本件證人即被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐及證人吳曉柔， 就被告陳振諭被訴殺人未遂部分，於警訊之陳述；證人洪家 𩣱，就被告吳欣祐被訴殺人未遂或傷害部分，於警詢中之陳 述；均與渠等嗣後分別於審理中之陳述內容，大致相符，核 與上揭刑事訴訟法第159條之2傳聞證據例外可承認其證據能 力之規定之要件不符，故上開證人就上揭部分於警詢之陳述 ，均無證據能力。惟上開證人於審判外之言詞陳述，雖不得 以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾 證據，用以爭執被告、證人陳述之證明力（最高法院94 年 度台上字第6732號、94年度台上字第6881號判決要旨參照） 。準此，上開證人於警詢中所為之陳述，雖不得直接作為認 定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執 渠等陳述之證明力，併予指明。
三、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5定有明文。本判決除上開論述之證據外， 下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察 官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證 據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院 卷一第57頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加 予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情 況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明 言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自 由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變 造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低， 衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證 據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）郭峰杰、洪文山、吳欣祐均 矢口否認有殺人未遂或傷害之犯行。被告郭峰杰辯稱：伊是 基於自衛，伊有搶到對方的刀子，但是伊不知道有無揮到人 云云。被告洪文山辯稱：伊被打時是用拳頭回手，但伊沒有 拿刀傷人云云。被告郭峰杰、洪文山之指定辯護人提出辯護 意旨略以：被告郭峰杰、洪文山2 人無殺人動機，因雙方發 生衝突之原因僅屬細故，並無深仇大恨，雙方互毆時應無置 對方於死之動機，僅係出於傷害之犯意。本件糾紛乃偶發， 被告郭峰杰攻擊對方之刀子，係從對方手中搶下，並非事前 特意準備，故被告郭峰杰無殺害對方之犯意，雖雙方在互毆 過程中，有致被害人鍾豪翔、陳逸晉等人受有較重之傷勢， 惟非專朝渠等之重要臟器攻擊，難認被告郭峰杰持刀揮舞時 ，主觀上有致人於死之決意，且其餘被害人所受之傷害，均 非在身體重要部位，且非致命之傷害，另被告洪文山僅徒手 反擊，未持刀傷人，此已經證人郭峰杰、吳曉柔等人證稱被 告洪文山當日並未穿外套，且當時未拿刀，證人陳逸晉及洪 家𩣱於原審證述被告洪文山持刀及殺人乙情，與事實不符， 不足採信，本件被告郭峰杰、洪文山部分，請依普通傷害罪 ，從輕論處，以啟自新等語。被告吳欣祐辯稱：案發當時伊 被對方七、八個人打倒在地上，伊沒有回手毆打對方云云。 被告吳欣祐之辯護人提出辯護意旨略以：被告洪文山與證人 陳逸晉發生口角時，被告吳欣祐並不知情亦不在場，故被告 吳欣祐對於陳逸晉等人針對洪文山先前之舉動而尋求報復之 事，實無利害關係，難認有與洪文山、郭峰杰等人有共同殺
人或傷害之犯意聯絡。被告吳欣祐係遭對方攔下圍毆，不得 已才採取被動性的防衛，縱使有傷到對方，也不能認為有傷 害之故意，更遑論與被告郭峰杰、洪文山間有犯意之聯絡， 檢察官認被告吳欣祐有殺人之犯意，僅依告訴人洪家𩣱1 人 之指訴，其他並無人指控被告吳欣祐有出手，洪家𩣱之指訴 顯不可採，被告郭峰杰係自對方搶下刀子，且僅證人陳逸晉 、鍾豪翔之傷勢較重，其餘被害人之傷均非重，郭峰杰並無 殺人之犯意，被告吳欣祐係受攻擊而被動出於防衛，不可能 與被告郭峰杰、洪文山間有殺人之犯意聯絡等語。二、經查：
㈠被告郭峰杰等人之一方，與證人陳振諭等人之另一方，均於 96年10月27日晚間，兩方人員分別騎乘機車在高雄市區行駛 及前往西子灣地區遊玩，期間被告洪文山，於同日20時30分 許，騎乘機車後載吳曉柔行經高雄女中前，因認陳逸晉所騎 機車阻礙其通行，而按喇叭警告，並大聲責罵陳逸晉，經吳 曉柔出言勸止及陳逸晉道歉後，雙方始騎機車離去等事實， 已分別據證人吳曉柔、證人陳逸晉證述明確（見原審訴字卷 一第136、137、14 5、152、153、160頁），並為被告洪文 山自陳在卷（見原審訴字卷二第254、255頁）。嗣於當日晚 上22時26分許，被告郭峰杰等人之一方所騎機車，行經高雄 市○○區○○街2號「雄鎮北門」前，又與證人陳振諭等人 之另一方所騎機車相遇，因先前洪文山與陳逸晉間發生不愉 快之糾紛，雙方因此爆發衝突，被告郭峰杰、洪文山分別持 刀，吳欣祐及綽號「世子」等人則徒手或持機車安全帽等物 ，共同圍毆、攻擊陳振諭、蕭雲龍、陳逸晉、鍾豪翔、洪家 𩣱、施政緯等人，致陳振諭受有背部刀割傷2處，分別為① 3.5×0.5×4公分之刀割傷（經縫合兩針）及②9×0.6×0.3 公分之刀割傷（經縫合15針）等傷害；致蕭雲龍受有①左臀 部6×1公分刀割傷、②左腰2×1公分刀割傷等傷害；致施政 緯受有①左手臂刀劃之裂傷、②右上臂刀劃之裂傷；另致陳 逸晉受有①腹部切割傷（14公分）併小腸露出體外腹內出血 、②肝臟撕裂傷（7公分）併腹內出血、③左肩膀切割傷（4 公分）等傷害；致鍾豪翔受有①腹部穿刺傷（2公分）併腹 內出血、②左側第11肋骨開放性骨折等傷害；洪家𩣱受有背 部穿刺傷併氣血胸（3公分）等傷害等事實，已分別據證人 陳振諭、蕭雲龍、陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、施政緯等人於 偵訊、高少院調查、原審審理中證述綦詳（見警卷第23-2 5 、26-28頁、偵卷第10-12、23-29、61-69頁；原審審訴卷第 65-67、105-112、114-120、122-130頁；原審訴字卷一第69 -107、134-165、173-235頁），核與在場目擊證人顧芳菱於
警詢之證述大致相符（見第0000000000號警卷第38-40頁、 偵卷第7-9頁），並有陳振諭、洪家𩣱、施政緯等人之邱綜 合醫院驗傷診斷書、診斷證明書及病歷資料；陳逸晉、鍾豪 翔等人之阮綜合醫院驗傷診斷書、診斷證明書及急診病歷資 料；蕭雲龍之高雄市立聯合醫院（大同院區）驗傷診斷書及 就醫資料等在卷可憑（見警卷第58、58-1、59、頁、偵卷第 73、74、75、76、77、88、89、90、91、92、93、97-98、 99頁、原審審訴卷第000-000000、135～149、159～177頁， 本院卷第142-163頁），此外，復有現場監視錄影光碟及高 少院及原審勘驗上開錄影光碟之勘驗筆錄等在卷可參（見原 審審訴卷第123、151-152頁、原審訴字卷第70-71頁），上 開被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐與綽號世子等人共同圍毆被 害人陳逸晉、鍾豪翔、陳振諭、洪家𩣱、蕭雲龍、施政緯等 人致傷等事實，堪以認定。
㈡被告洪文山雖否認持刀攻擊被害人陳逸晉等6人，辯稱係為 自衛而徒手抵擋對方攻擊云云，被告郭峰杰亦辯稱刀子係從 對方搶下來，為了自衛才亂揮，不知有無揮到人云云，被告 吳欣祐辯稱伊被多人打倒在地，跟本就未出手反抗云云。然 查：
⒈證人陳逸晉於偵訊中已證稱：剛開始係洪文山打我，接著3 、4 人也過來打我，之後變成2 人打我，我被捅2 刀，腸子 露出來等語（見偵卷第62-69 頁）；另於高少院少年保護事 件開庭調查時證稱：是洪文山拿刀捅我的等語（見原審審訴 卷第122-13 0頁），嗣於原審審理時更明確證稱；洪文山先 用拳頭打我，後來郭峰杰他們就下來圍毆我，我有看到刀子 在洪文山手上，洪文山拿一把短刀，手握著露出短短的刀， 他第一下直接捅我肚子，洪文山拿刀捅我之前，郭峰杰就一 直在打我，他打我背跟頭；我被洪文山用刀子捅之後倒地， 我哥哥陳振諭看到過來抱住我，因為我頭是仰著，所以我有 看到洪文山拿刀劃我哥哥一下，之後我還有看到郭峰杰撲過 來打我哥哥，洪文山跟郭峰杰都有上來圍毆我哥哥；我確定 是洪文山殺我，因為我有看到刀子等語（見原審訴卷第136 、139、146～148頁）。
⒉證人洪家𩣱亦於偵訊中證稱：我看見陳逸晉被對方3、4人打 ，我就過去，他們其中1、2人就打我，後來是庭上的洪文山 拿刀出來，混亂中我後背被刺1刀，我確定郭峰杰有在場打 等語（見偵卷第61-69頁）；另於高少院少年保護事件開庭 調查時證稱：是他們（即對方）用手打我們，他們拿刀刺我 ，我因而受傷等語，（原審審訴卷第105-112頁）嗣於原審 審理時更明確證稱；我到的時候，有看到洪文山拿刀子出來
，他的刀子放在口袋裡，他拿刀子出來，就按一下，刀子短 短的，可以翻出來的那種，我看到陳逸晉被3、4個人圍著打 ，陳逸晉轉過來手摸著受傷的肚子，後來用刀捅我的人，是 從我背後過來捅我的，除洪文山之外，還有在庭的吳欣祐打 我，我跟吳欣祐扭打等語（見原審訴字卷一第69-107頁）。 ⒊證人鍾豪翔偵查、高少院調查、原審審理中亦先後證稱：我 看到陳逸晉被打倒在地，我要過去扶陳逸晉，結果就被對方 用刀刺中肚子，刺我的人就是圍毆陳逸晉的人等語（見偵卷 第63-69 頁、原審訴卷第105-1 12頁、原審訴卷一第69-107 ）。
⒋證人蕭雲龍於警、偵、原審審理時證稱：我跟鍾豪翔騎到雄 鎮北門，發現陳逸晉被殺倒在地上，肚子流血，陳振諭抱者 受傷的陳逸晉，我跟鍾豪翔下車要救陳逸晉，上前查看時， 遭對方持刀往我左後腰及臀部各插一刀，是把短刀，刀子是 對方的，當時陳振諭被對方用拳頭跟安全帽打，他自己沒有 出拳，我印象中有出拳的只有洪家𩣱有下去打，陳振諭一直 被卯（台語，被打）等語（見警卷第26-28頁、偵卷第25-29 、67-69 頁、原審審訴卷第65-67 頁、原審訴卷一第193-23 5 頁）。
⒌證人即被告陳振諭於警、偵、原審審理時亦證稱：我騎到雄 鎮北門發現一群人在打架，我看到對方拿出刀子，我弟弟陳 逸晉肚子被刺一刀流血，我要去抱我弟弟時，從背後被殺了 2刀，我未還手，當天是我弟弟陳逸晉先被刺傷，我看見他 被4、5人打，肚子被刀刺，流血躺在地上，我過去救他時， 我的背上被刺了2刀，我沒有反擊，我趕快把弟弟送醫等語 （見警卷第23-25頁、偵卷第23-29、67- 69頁、原審審訴卷 第65-67頁、原審訴卷一第193 -235頁）。 ⒍證人施政緯於警詢亦證稱：刀子是對方拿出來的，殺我2刀 ，當時我只用手去擋等語（見警卷第10-12頁）。 ⒎而被告郭峰杰更先後於警、偵、原審自承：我們四名男生（ 按即郭峰杰、洪文山、吳欣祐、綽號世子）均以安全帽反擊 ，亂刀砍殺對方，我不知道砍殺到幾個人，對方陳逸晉等6 人是我砍殺的沒錯，我四處揮砍，（持刀砍人）都是我做的 ，那刀子是折疊刀，我拿到刀後我就開始亂揮，我用刀子刺 了幾人我不知道，案發當天陳逸晉應該是被我刺傷的，我用 一把小刀刺陳逸晉，鍾豪翔應該是我刺的，我拿刀亂揮，我 左手抱頭，右手持刀亂揮砍等語（見警卷第1-5頁、偵卷第 19-29、49-51、62-69、105-108頁、原審聲羈卷第5-8頁、 原審審訴卷第65-67、114-120頁）；另被告洪文山於警詢、 偵查及原審亦已坦承：我承認有與他人發生打架，我徒手反
擊，我不知道傷害到幾個人，當時很混亂，打來打去，我就 揮拳與對方互毆，我用手反擊，我是用拳頭打對方的臉，看 到人我就揮拳，我們這邊有五個人跟他們打，大家打成一團 ，郭峰杰與吳欣祐站在我前面，他們兩個應該是在打架等語 （見警卷第6-10頁、偵卷第20-29、66-69頁、見原審審訴卷 第65-67頁、原審訴字卷二第246-266頁）；被告吳欣祐於警 、偵、審中亦陳稱：我自己徒手去擋，洪文山跟一個金色頭 髮的人互毆等語（見警卷第11-14頁、偵卷第21-29頁、原審 訴字卷二第254-266 頁）；此外，證人即屬於郭峰杰等人一 方之吳曉柔亦證稱：洪文山有朝對方揮一拳，並用手去擋等 語（見警卷第15-19 頁、偵卷第22-29 頁）。 ㈢依上開證人陳逸晉、鍾豪翔、陳振諭、蕭雲龍、洪家𩣱、施 政緯等人指訴：「看到對方即被告郭峰杰等人之一方有人拿 出刀子來」、「陳逸晉被刺肚子流血倒地，下去救陳逸晉時 ，遭對方持刀刺傷」、「目睹被告郭峰杰等人之一方共3 、 4人，共同毆打陳逸晉」、「證人陳逸晉、洪家𩣱一致證稱 有親眼看到被告洪文山拿出刀子來及手上拿著刀子」、「洪 家𩣱證稱有與被告吳欣祐互毆扭打」等證詞；及依上揭被告 郭峰杰所為「我們四名男生均以安全帽反擊」、「我亂刀砍 殺對方，不知道砍殺到幾個人」、「對方陳逸晉等6人是我 砍殺的沒錯，我四處揮砍，那刀子是折疊刀」、「我拿到刀 後我就開始亂揮，我用刀子刺了幾人我不知道」、「案發當 天陳逸晉應該是被我刺傷的，我用一把小刀刺陳逸晉」、「 鍾豪翔應該是我刺的，我拿刀亂揮」、「我左手抱頭，右手 持刀亂揮砍」等歷次之自白；被告洪文山所為「我承認有與 他人發生打架」、「我揮拳與對方互毆」、「我是用拳頭打 對方的臉，看到人我就揮拳」、「我們這邊有五個人跟他們 打，大家打成一團」、「郭峰杰與吳欣祐站在我前面，他們 兩個應該是在打架」等各次供述；被告吳欣祐所為「我自己 徒手去擋」、「洪文山跟一個金色頭髮的人互毆」等陳述； 及證人吳曉柔所為「洪文山有朝對方揮一拳，並用手去擋」 之詞詞，綜合比對，參互以觀，並互為勾稽、引證，堪認被 告郭峰杰、洪文山、吳欣祐與綽號「世子」等人間，在密接 短暫時間及同一地點，或共同或分別攻擊、毆打被害人陳逸 晉、鍾豪翔、陳振諭、蕭雲龍、洪家𩣱、施政緯等6人，致 使被害人分別受有上揭傷害無訛。按意思之聯絡並不限於事 前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之 ，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默 示之合致，亦無不可；共同實施犯罪行為之人，在合同意思 範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為
，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責（ 最高法院73年臺上字第2364號、28 年上字第3110號判例意 旨足資參照），本件被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐與綽號「 世子」等人間，確有共同傷害之犯意聯絡及行為分擔至明。 ㈣次查，被告郭峰杰於本件雙方衝突中，固受有左前臂撕裂傷 8 ×1.5 公分、右大拇指撕裂傷2×1公分等傷勢（被告於96 年10月27日就醫驗傷時，並無右大腿受傷之情形，此經本院 函查明確，有高雄市立聯合醫院99年6 月7 日函在卷可憑〔 見本院卷第142-163 頁〕，原審僅憑被告郭峰杰之主張，而 當庭勘驗即據以認定該傷勢係本件案發時遭對方攻擊所致之 傷害乙節，顯屬率斷，併予指明），此有驗傷診斷證明書、 高雄市立聯合醫院覆函一紙在卷可參（見警卷第57頁）；另 被告洪文山雖亦受有頭部外傷併頸痛、頭暈、噁心；左側臉 部3 ×2 公分瘀腫等傷害；被告吳欣祐亦受有頭部外傷併頭 痛、頭暈、噁心；前額3 ×3 公分瘀腫；右肋下疼痛等傷害 （上開二位被告均係案發3 日後，始到醫院驗傷，其左側臉 、前額之傷勢，究否為本件雙方衝突中所致，已有疑議，況 就頭部外傷部分，既無記載傷勢情狀、特定位置、長度深度 等，且醫院無留下任何包括照片或人形簡圖等佐證，洵難憑 信，另所謂頭部外傷併發之頭痛、頸痛、頭暈、噁心及右肋 下疼痛，均係依上開二位被告之自訴而記載，更屬無稽，以 上已經本院函查，有高雄市立小港醫院99年7 月5 日函及該 二位被告相關病情說明書、病歷資料等附於本院卷可參〔見 本院卷第166- 176頁〕，以上有診斷證明書各一份在卷可考 （見警卷第78之1 、78之2 頁），然衡渠等3 人之傷勢甚輕 ，或位在手部或位在臉部或位在前額，且被告郭峰杰一方僅 其3 人受傷。反之，被害人陳振諭一方則多達6 人受傷，且 均係刀刺傷或刀揮割傷，其中，被害人陳逸晉受有腹部14公 分切割傷併腹內出血、肝臟7 公分撕裂傷、左肩膀4 公分切 割傷，有立即之生命危險，經緊急手術治療後，送加護病房 照護；被害人鍾豪翔則受有腹部2 公分切割穿刺傷併腹部內 出血，左側第11肋骨開放性骨折，未加救護亦有生命之危險 ，亦經緊急手術治療後，送入加護病房照護；被害人洪家𩣱 則受有背部穿刺傷併氣血胸，危及性命，經急診施行胸管插 入術後住院救治；3 人經緊急救治始幸免於死，以上有阮綜 合醫院98年3 月31日、98年8 月10日阮醫教字第0980000155 號、0980000408號函及邱綜合外科醫院96年10月28日、96年 11月1 日、96年12月24日、98年4 月8 日邱醫字第0001422 、0000000 、0000000 、98037 號診斷證明書、函及病歷影 本等在卷可佐（見警卷第58號、偵卷第77、93頁、原審審訴
卷第139-149 頁、原審訴字卷一第124 頁）。雙方所受傷害 上情，兩相比較結果，被害人陳振諭一方，有6 人受有刀刺 、割傷，其中3 人均受有重傷，且危及性命，顯然受到對方 即被告郭峰杰、洪文山、吳欣佑、綽號世子等人，壓倒性之 持刀猛力刺擊及共同圍毆，以致無法防衛己身安全至明。被 告郭峰杰辯稱：對方即陳逸晉之一方，約20人至30人，持刀 數支、黑色槍支、鐵棍、大鎖、安全帽等兇器，攔下他們， 對渠等加予攻擊圍毆，伊為自保才從陳振諭一方之人手中搶 下小刀，為自衛反擊，才亂刀砍傷對方，因遭對方毆擊頭暈 ，手上小刀不知掉落何處云云（參見被告郭峰杰之警訊筆錄 ），然憑其一人之力，面對數十人持刀、槍攻擊，竟能奪刀 反噬揮刺造成被害人陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱等3 人身受刀 傷所致之嚴重傷害，另陳振諭、蕭雲龍、施政緯等人亦均身 受刀傷；且在其僅手部受輕傷情況下，竟遺忘手中小刀如何 遺落，依其供述之前後脈絡邏輯性判斷，明顯違反常情事理 ，所辯陳振諭一方多人持刀攻擊被告郭峰杰等一方之情節， 與經驗法則相悖，洵存有相當瑕疵而難憑信。再者，依被告 郭峰杰之一方即共同被告吳欣祐、洪文山及證人吳曉柔於警 詢、偵查及原審，所指述對方即陳振諭之一方所攜帶之兇器 ，係「黑色槍支、大鎖、安全帽」等，並未有隻字片語提及 陳振諭之一方有何人持「小刀」，核與被告郭峰杰上開供述 陳振諭一方有多人持刀攻擊之內容相比對，並不符合。況依 上開被害人陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱等3 人傷勢，殊為嚴重 ，有已倒臥現場血泊中，如當時陳逸晉一方確有多人持有任 何刀械兇器，理應會掉落現場，然依證人即警員張皓政證述 ，案發現場未查扣到任何兇器（見高少院97年1 月9 日調查 筆錄），已見被告郭峰杰所辯，與常情不符。又依案發現場 之錄影帶內容所示，現場有人車往來，被告郭峰杰一方並無 被多人圍堵攻擊之情形（詳見前揭勘驗筆錄），被告郭峰杰 、洪文山、吳欣祐等人辯稱遭對方即陳振諭一方圍堵攻擊圍 毆云云，亦與事實不符，不足採信。綜上所述，被告郭峰杰 所辯：「陳振諭一方有多人持刀，伊係遭砍傷，才搶走對方 手上的刀反擊亂揮」云云，顯僅係其一人、片面之陳詞，既 無任何事證可資佐認是否與事實不符，且與常情及經驗法則 相悖，憑信性薄弱而難以採信。本件應以證人即被害人陳逸 晉、洪家𩣱前揭所證述刀子係被告洪文山拿出來的、親眼目 睹洪文山手中拿著刀等語，及證人陳振諭、鍾豪翔、蕭雲龍 及施政緯上開所證述刀子係對方（即郭峰杰之一方）拿出來 的等語，符常情及經驗法則，較為可採，而堪採信。 ㈤按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，
不能以事出突然，一時情緒失控，即認為無殺人之故意。又 下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認 定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕 重、加害之部位、被害人受傷之程度、傷勢之多寡及輕重等 ，均足供認定有無殺意之參考，以為判斷之準據（最高法院 95年台上字第2517號判決意旨參照）。本件被告郭峰杰、洪 文山、吳欣祐與綽號「世子」等人，原共同基於傷害之犯意 與行為分擔，共同圍毆、攻擊被害人陳逸晉、鍾豪翔、陳振 諭、蕭雲龍、洪家𩣱、施政緯等6人致傷，已詳如上述，惟 本件刺傷被害人陳逸晉、鍾豪翔及洪家𩣱之刀子，係被告洪 文山所拿出來，已詳如前述，復為被告郭峰杰自白係其持該 刀揮刺被害人陳逸晉、鍾豪翔及洪家𩣱等人不諱。查，腹部 為人體重要器官聚集之處，尚有大動脈，倘遭砍殺，極有可 能因大量出血致死，是持銳利刀械刺向被害人腹部，主觀上 即可能有殺人之故意。本件案發當時據證人鍾豪翔、陳逸晉 稱均係穿著外套，尚遭砍殺至受有腹部穿刺傷併腹內出血、 腹部切割傷併小腸露出體外出血、肝藏切割裂傷達7 公分等 傷害，而洪家𩣱背部穿刺傷，深達3 公分胸腔內，造成氣血 胸等傷害，倘被告郭峰杰非刻意朝被害人腹部、小腸、肝臟 、胸腔部等猛力揮砍刺殺，上開被害人之傷勢，豈均會集中 在腹部、肝、腸及胸腔等之人體要害部位？倘其僅係受攻擊 時不得已被動自衛而亂揮手中之刀子而已，其用力當非猛狠 ，則其傷勢又豈會如上述達到立即危及性命之嚴重程度？由 上開各節論述分析，堪認被告郭峰杰持刀揮刺陳逸晉、鍾豪 翔及洪家𩣱等人時，顯已逸脫原來傷害之犯意，有致人於死 之殺人故意甚明。而被告郭峰杰持刀揮刺被害人陳逸晉時， 被告洪文山在旁共同參與圍毆陳逸晉，已詳如前揭證人即被 告陳振諭及證人即被害人陳逸晉、洪家𩣱等人所證述。另被 害人鍾豪翔及洪家𩣱之所以受刀刺傷，係欲向前救治受傷倒 地之陳逸晉時，遭受攻擊而受刀傷，此亦據證人陳逸晉、鍾 豪翔、洪家𩣱、施政緯、陳振諭、蕭雲龍等人證述無訛（詳 前開引註），被告洪文山復已承認「我揮拳與對方互毆」、 「我是用拳頭打對方的臉，看到人我就揮拳」等語，足見被 告郭峰杰以殺人犯意，砍殺陳逸晉、鍾豪翔及洪家𩣱時，洪 文山有在旁阻撓他人前往營救，被告郭峰杰、洪文山就殺人 之犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，否則不會在陳逸晉遭被 告郭峰杰砍殺而命危之際，仍阻礙他人營救陳逸晉，並攻擊 向前營救之人。故被告郭峰杰、洪文山間，就刺殺被害人陳 逸晉、鍾豪翔及洪家𩣱等人，均應負殺人未遂之共同正犯罪 責。至於被告吳欣祐部分，因僅有證人洪家𩣱單一指訴，其
與吳欣祐互毆，此外，並無其他證人即被害人明確指出其等 於遭被告郭峰杰持刀攻擊、被告洪文山在旁共同下手圍毆時 ，被告吳欣祐亦在旁共同參與毆打其他被害人或阻撓他人前 往營救受刀傷之其他被害人，故被告郭峰杰、洪文山逸脫原 有傷害意思，而對被害人陳逸晉、鍾豪翔及洪家𩣱等3 人， 同時、同地基於殺人犯意時，難認被告吳欣祐與渠2 人亦有 殺人之犯意聯絡及行為分擔至明。
㈥末查，被告郭峰杰、洪文山雖以本案案發當時，渠等係受陳 振諭一方人員圍毆攻擊，始不得已出於正當防衛置辯云云， 然所謂正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業 已過去，即無正當防衛可言。至於彼此衝突或互毆，又必以 一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊， 始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分 別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法 院30年上字第1040號判例意旨可資參照）。本件被告郭峰杰 、洪文山對陳逸晉等6人所為之攻擊、圍毆行為，致陳逸晉 等6人分別受有上開傷害已明，且依證人洪家𩣱、陳逸晉上 開所述，被告郭峰杰、洪文山亦有攻擊毆打被害人陳逸晉等 6人之行為。從而，被告郭峰杰、洪文山上開毆打對方即陳 振諭一方之行為，自難成立正當防衛。被告郭峰杰、洪文山 辯稱係遭對方攻擊後出於被動之自我防衛、被告吳欣祐辯稱 被打倒在地根本未反手，並一致辯稱無傷害之犯意云云，核 均與上揭各事實不符，且被告吳欣祐所稱受攻擊未還手之辯 詞，更與其先前所辯「或以手回擋、或手持安全帽護頭」等 語歧異（見原審審訴一卷第66頁），均不可採信。 ㈦綜上所述，被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐等3人與綽號「世 子」間，對於共同毆打陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、陳振諭、 蕭雲龍、施政緯等人致傷，有傷害之犯意聯絡及行為分擔； 另被告郭峰杰、洪文山間，對於持刀揮刺、攻擊被害人陳逸 晉、鍾豪翔、洪家𩣱等人，致受有危及性命之重大傷勢，經 救治始幸免於難，有殺人之犯意聯絡及行為分擔；均堪以認 定。
三、論罪科刑
㈠查被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐，於為本案犯行時，均係已 滿20歲之成年人，而被害人陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、施政 緯，則係滿12歲以上未滿18歲之少年，此分別有卷附之各該 被告及被害人之年籍資料可佐。被告郭峰杰、洪文山、吳欣 祐與綽號「世子」等成年人，同時、同地、同一原因，共同 基於傷害之犯意（詳如前述），共同毆打陳振諭、蕭雲龍、 少年施政緯等3 人，致分別受有前述之傷害，核被告郭峰杰
、洪文山、吳欣祐等人此部分所為，係同時觸犯刑法第27 7 條第1 項之傷害罪（被害人陳振諭、蕭雲龍部分）及犯刑法 第277 條第1 項、兒童及少年福利法第70條第1 項之成年人 故意對少年犯傷害罪（被害人即少年施政緯部分）。公訴意 旨認被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐等3 人，此部分之犯行， 係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有未恰 ，理由詳如前述，惟二者之基本社會事實同一，本院自得變 更起訴法條逕依成年人故意對少年犯傷害罪論處。被告郭峰 杰、洪文山、吳欣祐等人，因係與陳振諭之一方等多人，於 同一時、地、同一糾紛原因，而發生肢體暴力衝突，足認係 基於一個傷害之犯罪決意，同時對被害人陳振諭、蕭雲龍、 施政緯等3 人實施傷害行為，造成身體受有傷害，核係一行 為觸犯數個傷害罪名，為想像競合犯，應從一重之成年人故 意對少年犯傷害罪處斷。
㈡被告郭峰杰、洪文山等2 人，同時、同地、同一原因，以一 行為傷害被害人陳振諭、蕭雲龍、少年施政緯之同時（詳如 前所論述），亦同時共同基於一個殺人（對被害人即少年陳 逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱部分）之犯意聯絡（詳如前述），分 別持刀或徒手共同攻擊、刺殺被害人即少年陳逸晉、鍾豪翔 、洪家𩣱等3 人，致被害人陳逸晉等人受有如前揭所示危及