臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1541號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 盧俊誠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度訴字第2 號中華民國99年7 月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第27494 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品予彭敬中部分及定執行刑撤銷。甲○○被訴販賣第三級毒品予彭敬中部分無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：甲○○明知Ｋ他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟 於民國98年9 月10日晚間11時許，在高雄市三民區○○○路 7 號4 樓時尚PUB 酒店內，以新臺幣（下同）400 元之價格 販賣Ｋ他命1 包（毛重0.8 公克）予彭敬中，嗣經警於當晚 11時30分許，在上址時尚PUB 酒店實施臨檢時查獲，因認甲 ○○不無涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪嫌云云。
二、按被告以外之人，於審判外之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴 訟法第159 條第1 項規定，原則上無證據能力。本案證人彭 敬中於警詢時之陳述，為審判外之陳述，且與其嗣後於原審 審理時之證述並不相符，而該警詢時之陳述，又查無具有可 信之特別情況，依刑事訴訟法第159 條之2 例外得為證據之 情形，茲既據被告及其辯護人爭執其證據能力，依上開規定 ，本院認無證據能力，然仍非不得作為認定被告無罪之彈劾 證據，合先敍明。
三、再按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定 不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利被 告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之認定。又證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成， 由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互 補性之證據，始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲 得正確之心證；尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交 易之買賣雙方，買方或為邀減刑寬典，不免有作利己損人之 不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之 陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結
、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有 補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實 之依據（最高法院98年度台上字第7402號判決參照）。四、公訴人認定被告甲○○涉犯販賣第三級毒品予彭敬中之犯行 ，無非以彭敬中於警詢中所為之審判外陳述，及在彭敬中身 上查扣第三級毒品Ｋ他命1 包（毛重0.8 公克），為其論據 。惟訊據被告甲○○堅決否認有販賣第三級毒品Ｋ他命予彭 敬中之犯行，辯稱：伊於98年9 月10日晚上，在前揭時尚PU B 酒店內確有販賣Ｋ他命2 包予莊智堯，此部分原審依販賣 第三級毒品罪判伊有期徒刑5 年2 月，伊認罪，不提起上訴 ，但伊並不認識彭敬中，彭敬中於警詢時所供其於是日晚上 11時許，有在該酒店DJ台旁邊以400 元之代價向伊購買Ｋ他 命1 包乙節並不實在，因是晚伊並未出現在該酒店DJ台處， 伊自始即否認有販賣Ｋ他命予彭敬中之事實，不能徒憑彭敬 中在警詢中之審判外不實陳述，即認定伊犯罪云云。五、經查：
㈠證人彭敬中於98年9 月10日晚上11時30分許，因警方到時尚 PUB 酒店臨檢，被查獲其持有Ｋ他命1 包，其於警詢時固陳 稱：該包Ｋ他命是伊於是日晚上11時許，在該酒店DJ台旁， 經朋友介紹，向綽號「阿公」之被告甲○○以400 元代價買 受，伊是第1 次向被告購買等語，並當場指認無誤（見警卷 第16、17頁），惟原審審理時，經檢察官聲請傳喚證人彭敬 中並詰問，證人彭敬中經具結後，翻異前詞，證述稱：是日 晚上伊是與朋友共6 人到該酒店，被查獲之Ｋ他命1 包，是 伊於是晚約11時左右，在該夜店樓下之店外停機車處以400 元向一不認識之人購買，製作警詢筆錄前，警察即要伊指認 被告是伊向其購買毒品之人，如果伊不指認他，要將伊押到 天亮，伊當時因尚有其他案件，伊會怕，就指認被告，伊指 認被告並非出自於自由意思，賣Ｋ他命給伊之人並不是在庭 上之被告，伊身高161 公分，賣Ｋ他命給伊之人比伊高一點 點，與伊一樣瘦，左手部從腕部關節以上有刺青，伊在這裏 講的才是真實的等語（見原審卷第182-187 頁），前後所述 不一，證人在警詢時未經具結之陳述，是否真實可信，即非 無疑。
㈡按證人於警詢時之供述，無須為任何具結，在無偽證罪之刑 罰處罰牽制下，常會任意編造杜撰，或在警員暗示或勸誘下 ，為與事實相反之陳述，此在實務上屢見不鮮，此即何以刑 事訴訟法修正，會對被告以外之人於警詢時之供述，因其憑 信性較低，原則上認其無證據能力之緣由，亦即立法者早經 由實證發現於警詢時所制作之筆錄，偶有警員為績效壓力，
或因供述者事不關己，或為掩護特定人，致會有與事實不符 之供述，而誣陷他人之情事，故原則上認警詢筆錄，由於供 述者並未具結，即認其供述之憑信性甚低，於證據評價上認 無證據能力論者或有以證人在警詢時之陳述，因距案發時間 較近，記憶應較清晰，且無時間權衡利害得失，或受他人干 預，其憑信性反較在審理中之證述為高，然證人在警詢中之 陳述，與審判中不符時，依刑事訴訟法第159 條之規定，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必 要，始例外得為證據。本案稽諸證人彭敬中於警詢時之陳述 與其在原審審理時經具結後之證述並不相符，業如前述，然 被告一再堅稱是晚其並未走到上開酒店之DJ台旁，不可能如 證人所述他係在DJ台旁向其購買Ｋ他命，且要求調閱該酒店 監視錄影帶，經原審向該酒店函調獲案時之監視錄影，因該 店監視系統錄影只有一個月存檔，調閱時已超過四個月，致 無法提供，業據該酒店函覆在卷（見原審卷第121 頁）。而 原審依證人彭敬中證述販毒者之形貌，當庭勘驗被告之身高 為175 公分，且手臂並無刺青，有勘驗筆錄可按（見原審卷 第188 頁），與證人所述販毒者之身形特徵不符。又被告係 與證人彭敬中、莊智堯同時被查獲，其自警詢以迄本院審理 中皆坦承認識莊智堯，且於偵審中均承認有販賣Ｋ他命予莊 智堯，惟始終否認認識彭敬中，並堅決否認有販賣Ｋ他命予 彭敬中之情事，經原審認定被告販賣Ｋ他命予彭敬中、莊智 堯二人，依販賣第三級毒品罪，分判處有期徒刑5 年8 月、 5 年2 月，並定應執行刑為有期徒刑6 年，被告不服，上訴 本院後，對於販賣Ｋ他命予莊智堯部分，仍坦承犯罪，並當 庭撤回上訴，惟對販賣Ｋ他命予彭敬中部分，則否認犯罪， 而堅決上訴，以原判決所定執行刑為6 年，縱被告上訴部分 獲判無罪，被告亦只獲得減少服刑10個月之利益，卻一再選 任律師為其辯護。又證人彭敬中於本案為警查獲時，確另有 詐欺取財案，甫經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年8 月27日提起公訴，有98年度偵字第17264 、19612 號起訴書 存卷可稽（見原審卷第251 頁），則證人彭敬中於原審證述 其於警詢時因尚有其他案件，會害怕，就指認被告，並非出 於自由意思之情，即非無據，是證人彭敬中於警詢時之陳述 ，較諸其在原審審理時之證述，並無有較為可信之情況，自 不得採為被告犯罪之證據。
六、綜上所述，公訴人執為認定被告販賣第三級毒品之證人彭敬 中於警詢時之陳述，既無補強證據，而有較其於原審審理時 之證述特別可信之情況，並無證據能力，又查無其他確切之 事證足以證明被告有販賣Ｋ他命予彭敬中之犯行，被告此部
分被訴犯罪即屬不能證明，原審未予詳察，遽予認定被告有 販賣第三級毒品予彭敬中之犯行，自有未洽。被告上訴就此 部分指摘原判決不當，非有理由，應由本院將原判決此部分 及定執行刑撤銷，諭知被告被訴販賣第三級毒品予彭敬中部 分無罪。
七、原判決關於被告販賣第三級毒品予莊智堯部分，業經判決確 定，故不再論列，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
書記官 郭蘭蕙