臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1418號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
共 同
選任辯護人 陳正男律師
朱淑娟律師
侯勝昌律師
上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年
度訴字第410 號中華民國99年7 月9 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第21558 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○、甲○○共同犯走私罪，各處有期徒刑貳月。甲○○緩刑貳年。
乙○○、甲○○其他被訴部分均無罪。
事 實
一、乙○○、甲○○均為郭智傑擔任船長之高雄籍漁船「勝湧財 號」船員，明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物 ，係屬海關進口稅則第3 章所列物品，又依行政院於民國（ 下同）97年2 月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第 5 款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公 告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項 或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺 幣10萬元或重量超過1000公斤者」，為管制物品，竟與郭智 傑共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於97 年5 月3 日上午9 時許，「勝湧財號」漁船自高雄港第二港 口中和安檢所報關出港後，以輪流駕駛之方式，將該船舶於 97年5 月3 日中午12時許，駛入屬於中國大陸地區東山島東 山城碼頭附近水域之東經117 度32分38.52 秒、北緯23度43 分27.29 秒位置停泊，停滯至97年5 月25日下午1 時17分許 始離開。該船停泊期間（共計22天），向不詳姓名年籍大陸 地區漁民購買原產地為大陸地區之花蛤重量約5,186.7 公斤 ，搬運至「勝湧財號」漁船後返航。97年5 月26日中午12時 許，返抵達高雄港中和安檢所報關入港，共同私運逾公告數 額之管制物品進口。嗣經行政院海岸巡防署（下稱海巡署） 南部地區巡防局第五海岸巡防總隊人員實施監卸勤務，當場 查獲。
二、案經海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊 報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用之各項證據資料，其屬 於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官、被告於原審審 理時及本院前審審理時均明示同意有證據能力（見原審審訴 卷第60頁、本院上訴卷第48至51頁），檢察官、被告既知該 等證據為被告以外之人之審判外陳述，且未於本院前審言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦 無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據為適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定均有證據能力。貳、實體方面：
一、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○、甲○○於本院審理時 供承不諱，而共同被告郭智傑為「勝湧財號」漁船船長，被 告乙○○、甲○○均為該船船員，共同駕乘該漁船於97年5 月3 日9 時及同年5 月26日12時許，分別由高雄第二港口中 和安檢站報關出港及返港，並運送花蛤5,186.7 公斤、海瓜 子1,756.34公斤等物品之事實，亦為共同被告郭智傑在警詢 、檢察官偵查及原審審理時供述甚詳，並有漁船貨具領保管 切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、高雄市100 噸 以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、 行政院農業委員會漁業執照等書證附卷可稽（見警卷第18頁 至第22頁）。被告乙○○、甲○○上開自白，核與事實相符 ，自堪採為認定犯罪事實之依據。
二、「勝湧財號」於本航次曾進入大陸地區沿岸水域停泊等情， 業據共同被告郭智傑稱：「本航次我們確實有到大陸地區沿 岸水域，但是我們沒有上岸」等語明確（見原審卷67頁）， 並有內政部98年2 月11日台內地字第0980022143號函覆意見 ：「航跡圖所示之地點為東經117 度32分38.52 秒、北緯23 度43分27.29 秒，位於中國大陸公告之領海基線向陸一側之
水域，依航跡紀錄圖顯示，『勝湧財號』已達中國大陸公告 之領海基線向陸一側之水域」（見偵卷第46頁），足認共同 被告郭智傑所稱「勝湧財號」於本航次確實有進入大陸地區 沿岸水域，應屬真實。而被告乙○○、甲○○於該海域停泊 期間購買本件花蛤，則該花蛤之原產地確屬大陸地區，亦堪 認定。
三、本件「勝湧財號」漁船於航行期間，漁船上漁具並未使用之 事實，依該船從事貝類耙網作業，耙網具作業時，耙爪沒入 沙中磨擦，經過21天之作業，鐵鏽應大都不存在，但由漁具 照片觀察，不但鐵鏽仍在，耙爪也皆無作業磨擦之痕跡，根 據紀錄滑輪也無明顯作業的痕跡，顯示近期無作業之跡象， 而該船若使用貝類拖網作業應可能捕得漁獲，除海瓜子、花 蛤外，尚有可能捕獲其他貝類及鰈類等，然該船只有海瓜子 、花蛤之漁獲，整體漁獲組成不合常理，況根據航海圖，該 船作業之緯度位在南澳島南方海域，水深22至24公尺，應無 大量花蛤，且耙網漁具皆用於淺海花蛤養殖區收獲使用，該 船使用耙網漁具在外海每天竟能捕獲330 公斤，顯然不合理 ，有漁業署97年5 月29日緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話 傳真附卷足參（見警卷第16頁、第17頁）。且該船耙網漁具 是否可能係本航次作業後，於返港途中產生鏽蝕，復經行政 院農業委員會函覆：「該船97年5 月3 日至97年5 月26日之 航跡圖，顯示該船約於97年5 月3 日9 時0 分出高雄港後， 約於97年5 月4 日12時46分到達北緯23度44分、東經117 度 31分處，停留約21日後，約於97年5 月25日13時2 分離開返 回高雄港，該船途中並無停留作業之跡象，回程航跡中也沒 有漁撈作業跡象。依據漁具照片顯示該船只有揚繩機、前滑 輪與後滑輪，而耙網具在船尾甲板，揚繩機其實是裝在船艏 的錨機，用於錨之起落，若將錨機作為耙網具投揚網之工具 ，無法看到耙網具起落情形，又因錨機後缺少一個滑輪，故 曳網的起揚非常吃力，不是一般耙網具作業之型態。該船沒 有曳繩專用絞機的漁撈配備，與一般耙網具漁船不符合，又 因耙網具實際海上作業時，底鐵滑板及鐵框架耙釘都在海底 與海床摩擦，根據漁具照片顯示左右底鐵滑板光亮，但鐵框 架耙釘則生鏽，異於常態。另前後甲板木板乾燥翻裂情形， 推估已沒有長久沖洗之跡象，按正常漁撈作業常因曳繩、網 具及漁獲物將海水與污物帶上甲板面，會再用水沖洗甲板。 而鐵具的生鏽速度因空氣的乾濕及暴露面積大小而有差異， 通常耙網具要生鏽像該船之情形，至少需一個月以上」等語 （見原審審訴卷第89頁至第94頁），且有查獲漁船漁具採證 照片附卷可稽（見警卷第23頁至37頁）。是依該漁船之漁具
並未使用之情況觀之，被告乙○○、甲○○與共同被告郭智 傑顯然並未在海上實際進行作業漁撈，查獲漁獲即非由渠等 自行捕獲無訛。
四、又依「漁業動力用油優惠油價標準」規定，漁船需裝設航程 紀錄器（VDR)，據以核算漁業動力優惠用油量，而「勝湧財 號」號漁船裝設有航程紀錄器（VDR)，依航程紀錄器資料所 示之航跡紀錄圖顯示，該船出港後航行航跡圖中，該船自97 年5 月3 日出港後即以5 至6 節速度直航至東經117 度32分 、北緯23度44分，約於97年5 月4 日下午到達該點，途中並 沒有停留作業之跡象，約於97年5 月25日下午離開該點返回 高雄，回程途中也顯示沒有漁撈作業之跡象，只有在距離高 雄二港口約10浬處（水深約200 公尺）有短暫停留跡象，惟 根據中央研究院生物多樣性研究中心之臺灣貝類資料庫國際 貝庫及中央研究院之魚類資料庫資料，花蛤、海瓜子皆屬於 簾蛤科之貝類，棲息於潮間帶中、下區至10公尺以內之砂質 或泥沙淺海，故該船短暫停留處並非花蛤、海瓜子棲息的潮 間帶淺海域等情，有漁業署98年7 月8 日函附漁船航跡圖及 「勝湧財號」漁船（CT4-1334）諮詢案補充說明在卷可稽（ 偵卷第82頁至第124 頁），則「勝湧財號」於本航次中，既 無慢速拖曳之漁撈作業跡象，即於出港後直航至東經117 度 32分、北緯23度44分處停泊，而返航之際所短暫停留之區域 亦非花蛤、海瓜子棲息之潮間帶，該漁船應無從實際進行耙 網漁撈之作業，然該航次運送進入臺灣地區之花蛤及海瓜子 數量竟分別高達5,186.7 公斤及1,756.34公斤，顯悖常理， 是共同被告郭智傑所辯該航次漁獲係自行捕獲云云，並無可 採，被告乙○○、甲○○之上開自白應屬可採。五、綜上所述，被告乙○○、甲○○上開自白既與事實相符，其 等上開走私犯行之事證明確，自均應依法予以論科。六、核被告等2 人所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項、第 12條之準走私罪。被告等2 人與共同被告郭智傑間，有犯意 之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
七、原審認被告等2 人此部分犯行明確，予以論科，固非無見； 惟按懲治走私條例係為懲治私運政府管制物品或應稅物品之 進口或出口而制定，該條例第1 條定有明文；且同條例第2 條規定亦係以「私運『管制』物品進口、出口逾公告數額」 為犯罪構成要件，足見，行為人縱有私運物品進口、出口， 惟該等物品若非政府列為管制進出口之物品，即無該當走私 罪可言。而同條例第12條所定「自大陸地區私運物品進入臺 灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物 品進口、出口論，適用本條例規定處斷」之準走私罪，係指
將非國境外之走私行為，擬制為走私罪，其本質上仍屬為懲 治私運管制物品進、出口所創設之罰則，自仍應以自大陸地 區私運管制物品進、出口逾公告數額，始有施以刑事處罰之 必要。是同條例第2 條第1 項、第12條之走私、準走私罪， 自係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或 大陸地區、公海等地，私運進入台灣地區之我國境內而言（ 最高法院92年度台上字第6775號、96年度台上字第5757號判 決參照）。而本件被告等2 人私運物品中之海瓜子，屬准許 進口免簽發輸入許可證，且於90年間公告准許進口之大陸物 品項目，非屬管制物品，此部分即無懲治走私條例第2 條、 第12條之準走私犯行可言。原判決誤認被告等2 人此部分之 行為亦應構成準走私罪，併予處罰，尚有未洽。被告等2 人 上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，本院自 應將原判決關於被告乙○○、甲○○之此部分犯行予以撤銷 改判。審酌被告乙○○、甲○○以出海捕魚為掩護，私運花 蛤之漁產品進入台灣地區，對國家關貿利益、社會經濟秩序 及食品衛生安全均危害非輕，並影響守法捕撈漁獲之漁民生 計，惟臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，此 為公知之事實，被告等均為一般受僱漁民，一時失慮，致觸 刑章，及其等素行、生活狀況、智識程度及其他一切情狀， 爰均量處有期徒刑2 月。被告甲○○前5 年以內未曾因故意 犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告 前案紀錄表可憑，其因一時失慮而觸刑章，犯後已知所悔悟 ，又係近70歲古稀之年，經本件偵審程序及科刑宣告之教訓 ，當知警惕，應無再犯之虞，本院認就被告甲○○上開所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年，以啟自新 。至本件私運進口之花蛤5,186.7 公斤，業經變賣而不存在 等情，業據被告郭智傑稱：「漁獲都已經賣出」等語明確（ 見原審卷第74頁），爰不為沒收之諭知。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○係高雄籍漁船「勝湧財 號」之船員，其等與船長郭智傑明知中華民國船舶，非經主 管機關許可，不得航行至大陸地區，竟共同基於航行至大陸 地區之犯意聯絡，於97年5 月3 日上午9 時許，駕駛「勝湧 財號」漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，即先 於97年5 月3 日中午12時許，進入屬於中國大陸地區管轄水 域之東經117 度32 分38.52秒、北緯23度43分27.29 秒位置 靠岸，於97年5 月25日下午1 時17分許離開，而非法航行之 大陸地區。因認被告乙○○、甲○○涉犯臺灣地區與大陸地 區人民關係條例第28條、第80條第1 項之未經主管機關擅自
駕駛船舶航行大陸地區罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院 29年上字第3105號、40年台上字第86號判例）。而認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院 亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例可 資參照。
三、訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有何此部分犯行，均辯 稱：伊等聽從船長指揮，不知道開往大陸地區等語。經查： 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項規定，違反 該條例第28條第1 項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他 運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛 人。準此，如未經許可，以中華民國船舶航行至大陸地區者 ，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。本件被告乙○○ 、甲○○僅係上開漁船船員，既非上開漁船之所有人、營運 人或船長，本非該條文所欲處罰之犯罪主體。又規劃決定漁 船之航行路徑及出海作業地點，本屬船長即同案被告郭智傑 之權限，被告等2 人身為船員，因受同案被告郭智傑之指揮 監督，難認對於上開航程相關事項有參與決定之權。且同案 被告郭智傑於警詢、檢察官偵查中及原審審理時均未指稱： 被告等2 人與其有何未經許可，擅自駕駛該船前往大陸地區 之事前謀議或事中知情而仍駕駛該船前往大陸地區等情事， 公訴人復未舉證證明被告等2 人與同案被告郭智傑間，就未 經許可航行至大陸地區一節，有何犯意聯絡或行為分擔之情 事，自不得僅以該漁船確有上述航行至大陸地區之事實，遽 認被告等2 人已成立臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80 條第1 項未經許可航行至大陸地區之犯行。此外，本院復查 無其他積極證據足資證明被告等2 人有何上開公訴人所指之 此部分犯行，是被告等2 人此部分之犯罪即屬不能證明。原
判決關於此部分未予詳為推求，遽予論科，自有違誤。被告 等2 人上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由， 本院自應將原判決關於此部分予以撤銷改判，而為被告等2 人此部分均無罪之諭知。
丙、同案被告郭智傑部分業經原審判決確定，本院爰不予論列， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，懲治走私條例第12條、第2 條第1 項、第11條，刑法第28條、第74條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 蔡國卿
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
書記官 蔡佳君
附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2 條第1 項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。