臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1164號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王森榮律師
賴柏宏律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院98年度訴字第838號中華民國99年4月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第30951 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月，併科罰金新臺幣叁拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號1至3所示改造手槍參把、附表一編號4 所示空氣槍壹把、附表一編號5至8所示土造長槍肆把、附表一編號9所示口徑9MM制式子彈參拾壹顆及附表二所示武士刀壹把，均沒收。
事 實
一、甲○○前因重傷害及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經 法院判處罪刑後，復經臺灣高等法院花蓮分院合併裁定定應 執行有期徒刑10年6 月確定，於民國（下同）94年6 月10日 縮刑假釋付保護管束期滿，視為執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，明知具有殺傷力之空氣槍及其他可發 射金屬或子彈之各式改造槍枝、各式槍枝所使用之具殺傷力 或破壞性之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1 款、第2 款所列之管制物品，非經主管機關許可不得持有 、寄藏，亦明知武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項 第3款所列之管制查禁物品，非經主管機關許可不得持有， 竟基於寄藏具有殺傷力之空氣槍及其他可發射子彈具殺傷力 之改造槍枝、各式槍枝所使用之具殺傷力或破壞性之子彈之 犯意，以及基於持有公告查禁武士刀之犯意，於88年（起訴 書誤載為87年）10月間某日，接受真實姓名、年籍不詳，自 稱「吳武雄」之成年男子之委託保管，自該男子收受如附表 一編號1至3所示具殺傷力之改造手槍3把、附表一編號4所示 具殺傷力之空氣槍1 把、附表一編號5至8所示具殺傷力土造 長槍4 把、附表一編號9所示具殺傷力之口徑9MM制式子彈46 顆、附表一編號10所示具殺傷力之直徑9.0±0.5MM以金屬彈 殼組成之已試射可擊發非制式子彈8 顆及如附表二所示屬於 主管機關依槍砲彈藥刀械管制條例公告查禁之武士刀1 把等 ，同時受託寄藏而持有之，迄至97年10月29日下午5 時20分
許（惟甲○○於95年12月13日至96年2月8日止，因另案被羈 押於台灣高雄看守所，此段遭公權力拘束期間，實質上無從 為寄藏上開槍彈刀械之行為，應予扣除。），甲○○因另涉 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件遭通緝，及警方已獲線報得 悉其持有槍彈，乃前往高雄縣大社鄉○○路438之4號前執行 拘捕，當場在甲○○所駕駛之車牌號碼WK-8977 號自小客車 內，搜獲扣得甲○○受寄藏持有之如附表一編號1至3所示具 殺傷力改造手槍3把、編號4所示具殺傷力空氣槍1把、編號5 至8 所示具殺傷力土造長槍4把、編號9所示具殺傷力之口徑 9MM 制式子彈46顆（鑑驗時已試射15顆用罄，剩餘31顆）、 編號10所示具殺傷力之直徑9. 0±0.5MM 以金屬彈殼組成之 已試射可擊發非制式子彈8 顆及如附表二所示屬於主管機關 依槍砲彈藥刀械管制條例公告查禁之武士刀1 把等，而查悉 上情。
三、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。查本件高雄縣政府警察局岡山分局警備隊警員於97年10月 29日所製作之職務報告書（見警卷第1 頁），為被告以外之 人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，被告及其辯護 人於本院行準備程序中既已聲明異議，爭執其證據能力，而 不同意作為本案證據之使用（見本院卷第41頁），且核無刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定「傳聞證據例 外」之情形，上開職務報告書，應認無證據能力。二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5定有明文。本判決除上開論述之證據外， 下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察 官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證 據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院 卷第41頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予 提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況
，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言 詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由 意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造 或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡 酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據 ，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固供承有於右揭事實 欄所載時、地，受委託保管本案之槍彈、刀械，同時收受如 附表一編號1至8之空氣槍1把、改造手槍3把、土造長槍4 把 、附表一編號9之9MM制式子彈46顆、附表一編號10之直徑9. 0±0.5MM以金屬彈殼組成之已試射可擊發非制式子彈8 顆及 附表二武士刀1 把等，而寄藏持有等行為事實，惟辯稱：本 案伊被警察查獲時，是伊主動告知警察，上述槍彈刀械放在 車牌號碼WK-8977 號自小客車內，警察才知悉伊持有本案之 槍彈刀械，而到上開車內取出扣案，伊符合自首之規定；又 伊原不知拿本案之槍枝託伊保管者之真實姓名年籍，直到伊 移至屏東監獄執行時，才遇到該人即證人乙○○，乙○○己 出庭作證承認本案之槍枝係其交給被告保管無訛，伊已供出 槍枝來源，請求依法減刑；又伊自白持有本案之槍彈刀械， 原審竟量處8 年有期徒刑，實屬過重，請求從輕量刑等語； 被告之選任辯護人提出辯護意旨略以：本件警察係以查緝通 緝犯逮捕被告，當初警察並不知被告持有本案之槍彈刀械， 所以前往查緝逮捕被告時，並未穿防彈衣等全副武裝之裝備 ，是被告主動告知警察後，並帶警察至上開汽車取出本案之 槍彈刀械，被告之行為已符合自首之規定；又本案之槍彈來 源，係證人乙○○，於93年間在高屏大橋下交付給被告保管 ，並非起訴書所載「吳武雄」之人交付給被告，已經證人乙 ○○到庭證述相符，被告於偵、審中自白，供出全部槍彈、 刀械來源，因而查獲，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項之規定，請依法減刑。附表一編號5至8之土造長槍4枝， 因扣案之土造霰彈12顆，已經鑑驗單位拆解，上開土造長槍 無子彈可供試射，無法判定是否逾20焦耳之動能，鑑驗機關 僅以目視方式即判定有殺傷力，顯有違誤，不足採信。被告 於偵審中均自白犯罪，原審量處有期徒刑8 年，實屬過重而 不當等語。
二、經查：
㈠被告甲○○於右揭事實欄所載時、地（95年12月13日至96年 2月8日止，被告遭羈押受公權力拘束期間，應予扣除），受 委託保管本案之槍彈、刀械，收受如附表一編號1至8之空氣
槍1把、改造手槍3把、土造長槍4把、附表一編號9之9MM 制 式子彈46顆、附表一編號10之直徑9.0 ±0.5MM 以金屬彈殼 組成之已試射可擊發非制式子彈8 顆及附表二武士刀1 把等 ，同時寄藏而持有等行為事實，已據被告甲○○供承不諱， 並有經警在被告所駕車牌號碼WK-8977 號自小客車內搜獲如 附表一編號1 至8 之空氣槍1 把、改造手槍3 把、土造長槍 4 把、附表一編號9 之9MM 制式子彈46顆、附表一編號10之 直徑9. 0 ±0.5M M 以金屬彈殼組成之已試射可擊發非制式 子彈8 顆及附表二武士刀1 把等扣案可資佐證；復有搜索扣 押證明筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及現場蒐證查 獲物品之照片29幀等在卷可稽（見警卷第8-13、49-52 頁） 。
㈡被告受託寄藏而持有之上開槍彈、刀械，槍彈部分經送內政 部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、動能 測試法鑑驗結果，其中附表一編號1、2所示改造手槍2把（ 槍枝管制編號：0000000000、0000000000），均係「改造手 槍，由仿BERETTA 廠92 FS 型半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力」；附表一編號3 所示改造手槍1 把（槍枝管 制編號：0000000000），係「改造手槍，由仿BERETTA 廠M9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」；附表一編 號4 之空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000），係「氣 體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經 以鉛彈測試三次，其中鉛彈（直徑4.5mm 、重量0.55g ）最 大發射速度為128 公尺/ 秒，計算其動能為4.5 焦耳，換算 其單位面積動能為28焦耳/ 平方公分，認具殺傷力」；附表 一編號5 至8 之土造長槍4 把（槍枝管制編號：0000000000 至0000000000 ） ，均係「土造長槍，由具擊發機構之木質 槍身及土造金屬槍管組合而成，以電能引燃，槍管（子彈） 內底火藥為發射動力，引發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，認均具殺傷力」；附表一編號9 口徑9MM 制式子彈46顆 ，「其中33顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣11顆試射， 可擊發，認均具殺傷力。其餘13顆，認均係口徑9mm 制式子 彈，彈底具撞擊痕，採樣4 顆試射，可擊發，認均具殺傷力 」（共試射15顆，尚餘31顆）；附表一編號10已試射可擊發 之非制式子彈8 顆，均係「非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑9.0 加減0.5mm 金屬彈頭而成，共試射8 顆，可擊發，認 均具殺傷力」；以上分別有內政部警政署刑事警察局98年2 月12日刑鑑字第09701 9359號鑑驗書及所附鑑定照片35幀、
98年6 月16日刑鑑字第0980074800號函在卷可憑（見偵卷第 13-21 頁、原審卷一第34頁）。另扣案如附表二之刀械部分 ，經送高雄縣政府警察局刀械鑑驗小組鑑定結果，認「送鑑 編號7 之刀械，刀刃長47公分，刀柄長19公分，符合武士刀 圖例說明，係屬槍砲彈藥刀械管制條例公告查禁之刀械（武 士刀）」，此亦有該局98年10月15日高縣警保民字第098008 8181號函暨附件高雄縣政府警察局刀械鑑識小組刀械鑑驗紀 錄表、照片7 張及98年11月9 日高縣警保民字第0980049983 號函等在卷可考（見原審卷二第39-48 、62之3-62之5 頁） 。被告選任辯護人雖以附表一編號5 至8 之土造長槍4 把， 僅以目視鑑定，無子彈可供實射，難認具有殺傷力云云，惟 查，內政部警政署刑事警察局對於槍彈有無殺傷力之鑑定， 係由具有專業鑑定能力之專人負責鑑驗，並已有多年受託從 事各式槍枝殺傷力之鑑定經驗，係國內具有公信力的鑑定機 關之一，且槍枝有無殺傷力之鑑定方法，並非僅有實測（即 實彈射擊）之唯一方法而已，槍枝有無殺傷力，其基本之關 鍵，在於槍枝結構是否完整、有無引燃（爆）火藥或擊發子 彈之發射功能或動力、有無適於火藥、子彈射出之槍管等， 本件扣案如附表一編號5 至8 所示之土造長槍4 把，雖因扣 案如附表三所示之土造霰彈已經鑑定人員拆解，而無適宜之 子彈可供試射，惟經鑑定人員以檢視法，既已能確認上開土 造長槍4 把，均係由具擊發機關及結構之木質槍身及土造金 屬槍管（暢通）組合而成，以電能引燃槍管（子彈）底火火 藥為發射動力，且引發（射擊出子彈）功能正常，可供擊發 適用子彈使用，自足認具有殺傷力，此與子彈內所裝火藥成 份、數量、結構之不同，必須擊發實射該子彈，以計算其單 位面積之動能有多少焦耳，始得據以判斷子彈有無殺傷力者 不同，被告選任辯護人徒以上開土造長槍未經實測射擊子彈 ，爭執本件以目視檢視法之鑑定結論無證明力云云，洵非的 論，而不可採。被告選任辯護人聲請傳訊內政部警政署刑事 警察局負責鑑驗附表一編號5 至9 所示土造長槍之鑑定人到 庭接受詰問，依上開說明及認定槍枝有無殺傷力之理由，核 無必要。
㈢次查，本件扣案之槍彈、刀械，係被告於88年10月間某日， 受真實姓名、年籍不詳，自稱「吳武雄」之成年男子所託， 而同時收受後寄藏持有等事實，已據被告於為警查獲之初， 即於97年10月30日警詢時供稱：（扣案槍彈刀械）是我以前 的老大綽號「小漢武雄」，在10餘年前所寄放的，我很久沒 跟他聯絡，不知道他目前人在那裡。」等語（見警卷第4-6 頁）；於同日檢察官偵查時亦陳稱：扣案物全部都是在十多
年前一位大哥「吳武雄」寄放的，這幾年來他都沒來找我要 」等語（見偵卷第8-9頁）；嗣於98年9月22日原審行準備程 序中仍明確供認：88年10月間，受自稱吳武雄之成年男子所 託，未經許可而持有、寄藏如附表所列之槍枝。88年10月間 ，受自稱吳武雄之成年男子所託，未經許可而持有扣案之開 山刀、藍波刀。吳武雄是在『屏東縣東港鎮的東港大橋一帶 』拿一個大袋子，裡面裝有本案扣案之全部刀子、槍械、槍 彈。」等語（見原審卷二第25-30 頁）。被告經原審判決罪 刑後，始於99年7 月28日本院行準備程序時，首次翻改前開 供詞，主張：我之後到屏東監獄執行，有遇到寄我槍的人， 就是乙○○，他就是拿短槍（即附表編號1至3）、長槍（附 表一編號5、6、7、8）寄放在我這邊的人云云（見本院卷第 37-42 頁）。按供出槍彈來源因而查獲，可獲得減刑之寬典 ，此為被告所明知，且係對被告有利之事項，而被告供出本 案槍彈來源，係來自證人乙○○所交付乙節，距本案其於97 年9月28日被查獲時，已事隔將近2年，被告對其有利之事項 ，竟無端隱瞞近2 年之久，遲不提出，再參諸被告稱其至屏 東監獄執行時，始遇到寄槍給伊之乙○○云云，然被告於原 審審理期間之98年8 月18日即已被移至屏東監獄執行，迄至 99年5 月15日原審審理終結止，長達有半年以上期間，被告 對其有利事項（即被告已明確知悉槍彈來源為乙○○），既 不向原審法院提出，亦未向警察或檢察官供出，反而係於原 審判處其有期徒刑8 年後，提起上訴，始於99年7 月28日本 院行準備程序時，首次供出槍彈來源為乙○○，並據以聲請 傳訊證人乙○○，以冀望依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4 項之規定獲得減輕其刑等情，益見其所翻供之上開槍彈來 源為乙○○乙節，直實性已殊啟人疑竇，而難憑採。況扣案 槍彈之來源，縱如被告所言，係來自證人乙○○，而非吳武 雄之人，惟被告確有於事實欄所載時地，受託保管而收受扣 案之槍彈刀械乙節，則為被告始終所不否認，然觀諸證人乙 ○○於99年8 月30日本院審理中證述交槍彈給被告之時間及 地點，係『93年年中時』，在『高屏大橋下』等語（見本院 卷第61頁背面至64頁背面），核與被告於原審所供伊受託保 管而收受扣案槍彈刀械之時間，係『88年10月間』，在『屏 東縣東港鎮的東港大橋一帶』等語（見原審卷二第25-301頁 ），嚴重歧異不一等情，益見被告供稱扣案槍彈來源係乙○ ○所交付云云，且證人乙○○附和其詞，證稱係於93年年中 時，在高屏大橋下交付扣案槍彈等予被告乙節，與被告於警 、偵、原審所供收受扣案槍彈之時間、地點等事實不符，洵 難採信。
㈣再查，證人乙○○固確曾有犯製（改）造槍枝、子彈罪，共 有二案件，先後經法院分別審理後判處罪刑確定在案等事實 ，已經本院查明無訛，並有臺灣高等法院證人乙○○前案紀 錄表、臺灣屏東地方法院94年度訴字第243 號刑事判決書、 臺灣高等法院花蓮分院96年度上訴字第100 號刑事判決書； 及臺灣屏東地方法院97年度重訴字第17號刑事判決書、本院 98年度上訴字第47號刑事判決書、最高法院98年度台上字第 3270號刑事判決書等在卷可參（本院卷第70-102頁）。查證 人乙○○所犯上開製（改）造槍枝、子彈罪等2 案件，其製 （改）造槍枝、子彈之時間，係分別於93年3 月間至12月間 及95年11月間起至96年間（詳上揭各案件之判決書犯罪事實 欄所認定），而本件被告於警、偵、原審所一致供認其收受 扣案槍彈之時間，係88年10月間，是被告供稱及證人乙○○ 證稱本件扣案之槍彈係乙○○所製（改）造完成後，交付託 被告保管云云，核與上揭判決書所認定被告乙○○二度製（ 改）造槍彈之時間，先後倒置，完全不符，乙○○於93年3 月間起及95年11月間起，始著手製（改）造之槍、彈，豈有 可能早在88年10月間，即已交付給被告保管之理？由上開各 節論述分析，就各事證參互以觀，足認證人乙○○係仗勢其 於93 年3月間及95年11月間所犯製（改）造之槍彈罪，已經 法院判處罪刑確定，無再次遭追訴製（改）造槍彈犯行之虞 ，而出面作證迴護被告，承認本案扣案槍彈係其於93年3 月 間所製（改）造後託交被告保管云云至明，證人乙○○上開 證詞，顯與事實不符，不足採信。被告及其選任辯護人於本 院審理中以扣案槍彈來源係證人乙○○託交被告保管持有， 證人乙○○已於本院出庭為相同內容之證述，本件被告已供 出槍彈來源而因查獲乙○○製造槍、彈犯行，主張本件有槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其刑之適用云云 ，依上開各節之說明，洵非可採。
㈤至於，被告及其辯護人又主張被告被查獲時，警察係以查緝 通緝犯逮捕被告，當初警察並不知被告持有本件扣案之槍彈 、刀械，所以警察前往查緝逮捕被告時，並未穿防彈衣等全 副武裝之裝備，是被告先主動向警察表示另持有扣案之槍彈 、刀械，並帶警察至上開汽車取出本案之槍彈、刀械，是被 告之行為，已符合自首之規定，請求減輕其刑云云，惟查， 證人即到場參與逮捕被告及查獲扣案槍彈、刀械之警察丙○ ○，於本院審理時到庭以證人身分接受詰問時證稱：被告係 槍砲通緝犯，據線報得知被告持有槍，至少身上有一把槍， 我們是長期注意這條線索，到場查緝被告時，線民有打電話 跟我說被告還有槍械，我就問被告還有呢？被告才承認，換
句話說，是線民先告知我（被告有槍械），我問被告還有呢 ，被告才承認車上還有1 支（槍），其餘（槍枝）是我們在 後車廂找到的。我確定被告身上一定有槍，這是線民告訴我 的，直到我抓到被告之後，我又接到電話說被告身上的確有 槍枝，所以我們才更謹慎，我們要去抓被告之前，已知道被 告身上有槍，只是不知道，槍枝在哪裡等語（見本院卷第11 7-120 頁），依上開證人之證詞，顯見本件警察除了依法到 場查緝通緝犯而逮捕被告外，到場之警察事前已接獲線報， 而知悉被告涉有非法持有槍械之犯罪嫌疑甚明。按自首，必 須係對於未被發覺之罪（犯罪事實），向有偵查犯罪權限之 機關或人員，告知所為之犯罪行為事實，並願接受法院裁判 者，始符刑法第62條所規定自首減輕之要件。本件被告向到 場逮捕之警察告知上開車上有槍彈刀械前，警察既已經由線 報而先得悉被告涉有非法持有槍彈之犯嫌，且警察據以詢問 被告其他槍彈在何處時？被告亦僅答以有1 把槍放在上開車 上，足徵被告係在警察已發覺其涉犯非法持有槍械罪嫌後， 經警察調查詢問，被告始向警察表示有1 支槍枝放在汽車上 ，核其行為，係屬自白犯罪，而非自首，可堪認定。被告及 其選任辯護人爭執證人即警察丙○○之證述不實，主張本件 被告之行為，符合自首云云，惟警察丙○○與被告素無仇隙 ，接獲線報依法查緝被告非法持有槍彈之犯罪行為，應無無 端陷被告於不義之動機與故意扭曲否認被告有自首之行為事 實之必要，被告及其辯護人未舉出證據，空言否認證人丙○ ○證詞之真實性，並主張本件被告行為符合自首云云，均非 可採。被告於被警察逮捕時有無符合自首之行為事實，已經 證人即警員丙○○證述明確，被告及其選任辯護人另聲請傳 訊證人即被告遭逮捕時，與被告同桌打麻將之友人楊麗淑、 薛淑貞、洪承佑等人，核無必要，併予敘明。
㈥綜上各節所述，被告於88年10月間起至97年10月29日止（95 年12月13日至96年2 月8 日止，被告因另案遭羈押，公權力 拘束期間，應予扣除），受託保管而收受附表一編號1 至8 具殺傷力之改造手槍共3 把、空氣槍1 把、土造長槍共4 把 、附表一編號9 具殺傷力之9MM 制式子彈46顆、附表一編號 10具殺傷力之直徑9.0 ±0.5MM 以金屬彈殼組成之已試射可 擊發非制式子彈8 顆及附表二武士刀1 把等，同時寄藏而持 有等行為事實，事證明確，其同時寄藏持有具殺傷力槍枝、 子彈及武士刀等犯行，均堪以認定。
三、論罪方面
㈠按未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行 為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續
實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比 較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制 條例及刑法論處（最高法院89年度臺非字第186 號判決意旨 參照）。是本件被告自88年10月間起，未經許可持有槍枝、 子彈、刀械之行為，既繼續至97年10月29日（95年12月13日 至96年2月8日間，因案羈押遭公權力拘束，應予扣除），始 因為警查獲而終止，自應以97年10月29日為有無行為後法律 變更應為新舊法比較之基準日，而就本件於寄藏行為終了時 即97年10月29日，應適用之刑法及槍砲彈藥刀械管制條例之 相關規定觀之，尚無應為新舊法比較之問題，合先敘明。 ㈡被告自88年10月間起至97年10月29日止（95年12月13日至96 年2月8日止，被告因另案遭羈押，公權力拘束期間，應予扣 除），受託保管而收受附表一編號1至8具殺傷力之改造手槍 共3把、空氣槍1把、土造長槍共4把、附表一編號9具殺傷力 之9MM制式子彈46顆、附表一編號10具殺傷力之直徑9.0±0. 5MM以金屬彈殼組成之已試射可擊發非制式子彈8顆及附表二 查禁管制之武士刀1 把等，同時寄藏而持有等，核被告所為 ，附表一編號4空氣槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏空氣槍罪；附表一編號1至3之改造手槍 及附表一編號5至8之土造長槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 ；附表一編號9之口徑9mm制式子彈46顆及附表一編號10之直 徑9.0±0.5MM以金屬彈殼組成之已試射可擊發非制式子彈8 顆部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法寄 藏子彈罪；附表二之武士刀部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第14條第3 項之非法持有刀械罪。被告以同一寄藏、持有 行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄 藏空氣槍罪、非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第 12條第4 項之非法寄藏子彈、第14條第3 項之非法持有刀械 罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一罪刑、情節 較重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。查被 告持續寄藏持有上開槍彈、刀械之行為期間，曾於95年12月 13日至96年2 月8 日止，因另案遭羈押，受公權力拘束，實 質上無從遂行寄藏、持有上開槍彈、刀械之行為，故應扣除 之，惟被告經釋放後，又立即持續前開寄藏、持有槍彈、刀 械之行為，顯見其非因己意而中止寄藏、持有行為，而觀諸 被告於公權力之拘束結束後，立即回復原有寄藏、持有之行 為狀態，足見被告遭羈押時，亦無中止原有寄藏、持有行為 之意思甚明，本件被告遭羈押經釋放後之回復原有寄藏、持 有槍彈、刀械行為，並非另行起意，前後之寄藏、持有行為
，仍應視為一個寄藏、持有行為之繼續，始符常情，而免因 論以數罪，對被告失之過苛。另檢察官雖未就被告非法持有 如附表二所示之武士刀之犯行提起公訴，惟該部分與已經起 訴之部分，有如上所述之想像競合犯之裁判上一罪關係，為 起訴效力所及，本院自得併予審理。末查，被告前曾因重傷 害及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處罪刑後 ，復經臺灣高等法院花蓮分院合併裁定定應執行有期徒刑10 年6 月確定，於94年6 月10日縮刑假釋付保護管束期滿，視 為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被 告寄藏槍枝罪，屬行為繼續之繼續犯，其寄藏後至查獲為止 ，犯罪行為均在繼續中，違法性及可罰性亦未因此終止，所 為故意寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾 5 年，仍屬累犯（最高法院89年台上字第392 號判決意旨參 照），自應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告甲○○於 95年12 月13日至96年2月8日止，因另案被羈押於台灣高雄 看守所，此段遭公權力拘束期間，實質上其無從為寄藏本案 槍彈、刀械之行為，故此段期間，應予扣除。原審仍據以認 定係被告寄藏持有上開槍彈及刀械之行為期間，顯有未洽。 ㈡被告雖受託保管，收受附表一至五所示之槍彈、刀械及零 件，而同時寄藏持有之，惟經鑑定具有殺傷力之槍彈及屬查 禁管制之刀械，僅有如附表一編號1至3所示改造手槍3 把、 附表一編號4所示空氣槍1把、附表一編號5至8所示土造長槍 4把、附表一編號9 所示口徑9MM制式子彈46顆、附表一編號 10所示直徑9.0±0.5MM以金屬彈殼組成之已試射可擊發之非 制式子彈8 顆及如附表二所示屬於主管機關依槍砲彈藥刀械 管制條例公告查禁之武士刀1 把等，此部分被告寄藏持有之 行為，始觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏 空氣槍罪；非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；槍砲 彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪；槍砲彈 藥刀械管制條例第14條第3 項之非法持有刀械罪。惟原判決 於事實欄認定「被告基於寄藏具有殺傷力之空氣槍及其他可 發射子彈具殺傷力之改造槍枝、各式槍枝所使用之具殺傷力 或破壞性之子彈之犯意，以及基於持有公告查禁武士刀之犯 意，於88年10月間某日，接受真實姓名、年籍不詳，自稱「 吳武雄」之成年男子之委託保管，自該男子收受『如附表一 至附表五所示之全部物品』，及扣得『如附表一至附表五所 示之物品』」；於理由欄亦認定「訊據被告對於上揭犯罪事 實均坦承不諱，並有『如附表一至五所示之物品扣案可證』 ，亦有扣案物品與查獲現場蒐證照片在卷可憑。」，將無殺
傷力槍、彈及非屬管制查禁之刀械（詳後述不另為無罪諭知 部分），均一併認定被告構成犯罪及作為認定被告有罪之犯 罪證據，顯有違誤。被告上訴意旨，主張自首、供出槍彈來 源、附表一編號5至8土造長槍無殺傷力及原審量刑過重等， 據以指摘原判決不當，雖均無理由；惟原判決即有上開可議 之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有如上揭 事實欄所載之前案與執行紀錄，有被告之臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑，其同時寄藏具殺傷力之槍枝及子彈並 持有武士刀，所寄藏之槍枝、子彈，數量非少，其寄藏槍枝 及子彈及持有武士刀之時間甚長，對社會治安具有高度之潛 在危險性，本不宜輕縱，惟念其未持以犯罪，未發生具體之 實害，及犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑，併科如主文第二項所示之罰金，暨參 酌其所犯情節，諭知罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1 日，以資懲儆。
五、扣案如附表一編號1至8所示之具有殺傷力改造手槍3 把、空 氣槍1把、土造長槍4把、扣案如附表一編號9 所示之具殺傷 力之口徑9mm 制式子彈31顆（原扣案46顆，經採樣15顆試射 ，尚餘31顆），以及扣案如附表二所示之武士刀1 把，均係 違禁物，已詳如上述，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收 之。至扣案如附表一編號9所示之具有殺傷力之口徑9mm制式 子彈中，經採樣試射之15顆部分，既經試射後滅失，所餘彈 頭、彈殼非內政部所公告之彈藥主要組成零件，亦非違禁物 ，自無庸宣告沒收。另扣案如附表一編號10所示具殺傷力之 直徑9.0±0.5MM以金屬彈殼組成之已試射可擊發非制式子彈 8 顆，經試射後均已不存在，其所留彈頭、彈殼，亦非內政 部所公告之彈藥主要組成零件，亦非違禁物，爰不併予宣告 沒收。
六、至於，扣案如附表一編號10所示無法試射、未具殺傷力之非 制式子彈17顆（不另為無罪之諭知，詳下述），非屬違禁物 ；另扣案如附表三所示之土造霰彈12顆，經送內政部警政署 刑事警查局鑑驗之結果略以，因內部結構特殊，需進一步實 際拆解始能確認係屬何物，無法試射，送鑑土造霰彈12顆， 均經拆解，實際發生爆炸，其動能是否達殺傷力標準，無法 得知等語，有內政部警政署刑事警察局98年9 月22日刑鑑字 第0980132373號函、99年1 月22日刑鑑字第0980139784號函 在卷可憑，是扣案如附表三所示之土造霰彈12顆，既無法判 斷有無殺傷力，即應為有利於被告之認定，認無殺傷力而非 違禁物（不另為無罪之諭知，詳下述），且該土造霰彈12顆 ，亦均經鑑定機關實際拆解後滅失，所餘彈殼非內政部所公
告之彈藥主要組成零件，亦非違禁物；另扣案如附表四所示 之小型高壓氣體鋼瓶8瓶、口徑4.5mm鉛彈1盒、手槍背帶1條 、彈殼20顆，均非本件起訴事實範圍所及，被告亦否認為其 所有之物；另扣案如附表五所示之5把開山刀、1把藍波刀， 公訴人雖以屬違禁物為由聲請宣告沒收，惟上開刀械經送高 雄縣政府警察局鑑驗結果，認均非屬於槍砲彈藥刀械管制條 例所公告查禁之刀械，即非違禁物，亦不在起訴犯罪事實之 範圍內（起訴書僅提及扣得此部分刀械），被告復否認為其 所有，復查無證據可認係被告所有之供本件犯罪所用、供本 件犯罪預備或因本件犯罪所生或所得之物，以上所述之各該 扣押物，均不併予宣告沒收，併此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知具有殺傷力之改造手槍、長 槍、空氣槍及具殺傷力之非制式、制式子彈均係槍砲彈藥刀 械管制條例所公告列管之違禁物，非經主管機關許可不得寄 藏，竟未經許可而出於寄藏具殺傷力之子彈之犯意，於87年 間某時許，受自稱「吳武雄」之成年男子所託，未經許可而 寄藏如附表一編號10所示之無法擊發試射、非制式子彈17顆 （此部分係指經鑑定未具殺傷力之17顆部分）及附表三所示 之土造霰彈12顆並持有之。嗣於97年10月29日17時20分許， 因被告另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件遭通緝，警方前 往高雄縣大社鄉○○路438之4號前執行拘捕，當場在被告所 駕駛之車牌號碼WK-8977 號自小客車內扣得上開非制式子彈 17顆及土造霰彈12顆，始悉上情。因認被告此部分，另涉有 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪嫌云 云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據 為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未 達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定 ，以上有最高法院30年上字第816號及76年台上字7986 號判 例意旨可資參照。
㈢經查，扣案如附表一編號10所示之非制式子彈25顆，經送內 政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，認均係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈而成，經試射結果，僅
有其中8顆，可擊發，認均具殺傷力（此8顆具殺傷力子彈部 分，已經本院論處罪刑，詳如前述）；其餘17顆，因無法擊 發，認均不具殺傷力，以上有該局98年2月12日刑鑑字第097 019359號鑑驗書及所附鑑定照片、98年6月16日刑鑑字第098 0074800 號函在卷可按（引註同前）；另扣案如附表三所示 之土造霰彈12顆，經送內政部警政署刑事警查局鑑驗之結果 略以，因內部結構特殊，需進一步實際拆解始能確認係屬何 物，無法試射，嗣該送鑑土造霰彈12顆，均經拆解，實際發 生爆炸，其動能是否達殺傷力標準，無法得知等語，亦有內 政部警政署刑事警察局98年9 月22日刑鑑字第0980132373號 函、99年1 月22日刑鑑字第0980139784號函在卷可憑（見原 審卷二第30之2至30之3頁、第56頁），是扣案如附表三所示 之土造霰彈12顆，既無法判斷有無殺傷力，即應為有利於被 告之認定，認無殺傷力。
㈣從而，被告受寄藏上開如附表一編號10所示不具殺傷力非制 式子彈17顆及如附表三所示之無殺傷力之土造霰彈12顆部分 ，既均無殺傷力，被告受託保管而寄藏持有之，其行為顯不 該當槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪 之構成要件，被告被訴此部分之犯罪嫌疑，本應為無罪之諭 知，惟依起訴意旨所示，被告係受託保管槍彈刀械，而同時