臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第157號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 江雍正律師
黃偉倫律師
蘇勝嘉律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院98
年度訴字第1211號中華民國98年11月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18433 號），提起上訴
，本院判決後，經最高法院發回更審（暨臺灣高雄地方法院檢察
署99年度偵字第16501 號移送併辦），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴及併辦意旨略以：被告甲○○綽號「石頭」，係高雄縣 美濃鎮農會前理事長朱信強胞兄，其與劉柏沅等人係高雄縣 美濃鎮旗美地區賭場經營業者。林勝郎係高雄縣政府警察局 六龜分局偵查隊現任隊長，其於96年12月15日起至97年9 月 12 日 止之期間，則係高雄縣政府警察局旗山分局（以上簡 稱旗山分局）偵查隊隊長，係依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之公務員。前於97年2 月11日農 曆春節初五晚間11時許，旗山警分局二組巡官陳宗仁帶領龍 肚所及美濃所共七名支援警力前往美濃鎮○○里○○街22號 十穴地區，即被告甲○○臨時開設之賭場執行春安工作期間 取締勤務，惟因現場聚賭民眾眾多，加上部分支援員警採取 象徵性驅趕即離去，無法順利執行。在此之前，該地區每年 農曆春節期間均有大批民眾聚賭，據旗山分局情資顯示，應 係被告甲○○所經營，此情資為旗山分局偵查隊隊員眾所週 知。97年3 月12日23時許，林勝郎藉口於巡經美濃鎮中壇全 家超商前時，發現有三部自小客車及有二人站立車外，形跡 可疑，認渠等可能涉及地下錢莊及擄人勒贖案件，遂以電話 通知該隊偵查佐洪義勇，要求洪義勇率同當晚值班及巡邏同 仁郭其昌及卓孟宗儘速至位於中壇忠孝路的台塑加油站會合 。洪員等人遂依指示共乘7483—NY偵防車前往會合，會合後 林勝郎又表示該些可疑人士可能攜有槍械，遂再指示洪義勇 等人至中壇派出所借用三件防彈背心，惟四人準備妥當再折 回全家便利商店時，已不見該三部自小客車及可疑人士蹤影 ，洪義勇遂將林勝郎載回加油站取車，最後由林勝郎自行駕 駛車號E5—8632車輛返回分局，並請洪義勇等人於附近加強 巡邏；惟3 月13日凌晨2 時許洪義勇等人返回隊部時，即回
報未再發現可疑人車。同年3 月13日凌晨3 時許，林勝郎卻 自行駕駛車號E5—8632車輛前往美濃鎮中壇地區，並於中壇 7 —11超商對面停車場停車，此時被告甲○○見林勝郎前往 該處查緝，乃由另一姓名年籍不詳之人駕駛一部黑色賓士轎 車搭載被告甲○○駛近後，被告甲○○即從副駕駛座下車後 ，走近林勝郎身旁詢問其是否為旗山警分局偵查隊隊長林勝 郎，確認其身分後，即以致贈「加菜金」名義將一捆現金（ 對折、以橡皮筋裝束，後經查證係新台幣（下同）4 萬元） 丟入林勝郎所駕駛車內，以默示方式要求林勝郎等偵查隊人 員不再查緝其經營之賭場。林勝郎未及拒絕，被告甲○○即 搭乘前開黑色賓士車輛離去。林勝郎乃於翌日即97年3 月13 日10 時 召集所屬偵查隊隊員開會，當面將該筆4 萬元現金 丟給刑責區偵查佐龔裕原，並於會中向眾偵查隊員表示該現 金係其於昨晚在美濃地區查緝賭場時，由被告甲○○所交付 之賄賂，並表示其不接受賄賂，而要求龔裕原退還甲○○， 並於會中要求所屬積極查緝賭場，不可與賭場掛勾，另決定 調整龔裕原刑責區，改由林芳全接替。龔裕原即於當（13） 日下午2 時許，由其小隊長劉弘彰陪同，將該筆金錢於被告 甲○○住處退還給其本人。因認被告甲○○此部分涉有貪污 治罪條例第11條第1 項、第3 項之對於公務員違背職務之行 為行求賄賂罪嫌云云。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，固不得作為 證據。然同法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符上述規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。查證人劉柏沅、高文富 、郭富雲、劉展亮、張乾德、林勝郎、龔裕原、洪義勇、 郭其昌、卓孟宗、劉弘彰、鍾達清、江文崇、徐華光、林 芳全、劉清文、方春翔於警詢及調查站未經具結所為之審 判外陳述，業經被告甲○○於98年10月1 日及同年11月5 日本院準備及審判程序時，同意上開證人所為之陳述有證 據能力，本院審酌前揭陳述作成時之情況，認為適當，故 均有證據能力。
（二）其次，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。查證人林勝郎於98年6 月18日、洪義勇、 卓孟宗、龔裕原、劉弘彰四人於98年1 月9 日、張乾德於 98年1 月21日、劉柏沅於98年6 月29日於偵查中經具結後
向檢察官所為之陳述，核無顯有不可信之情況，且被告並 未就有無顯有不可信之情況，提出相關事證以供本院調查 ，而98年10月1 日之辯護意旨狀亦未就此有所爭執或聲明 異議，是此部份亦得作為證據。
（三）至於證人林勝郎於97年9 月15日及98年6 月18日未經具結 之審判外陳述，業據辯護意旨主張無證據能力，且不符合 刑事訴訟法第159 條之1至 之5 有關例外得為證據規定之 情形，本院認無證據能力，惟仍得作為證人林勝郎有證據 能力陳述部分之彈劾資料，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上 字第86號刑事判例要旨參照）。再者，認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如 何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為 違法（最高法院76年臺上字第4986號刑事判例要旨參照）。 而為貫徹無罪推定原則，刑事訴訟法第161 條第1 項規定， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任（最高法院92年臺上字第128 號刑事判例要 旨參照）。而檢察官前開實質舉證責任之內涵，除應盡提出 證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服 法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明 之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據 之證明力等事項（最高法院91年4 月30日91年度第4 次刑事 庭會議決議要旨一參照）。
四、起訴意旨認被告甲○○涉有前揭對於公務員違背職務之行為 行求賄賂犯行，依據起訴書所提出之證據清單，係以前揭事 實有被告甲○○部分自白，證人林勝郎、龔裕原、洪義勇、 卓孟宗、劉弘彰、鍾達清、江文崇、徐華光、林芳全、劉清 文、方春翔之證述，作為主要論據（然存於卷證資料之證人 郭其昌、陳進益、陳宗仁、江清讚、陳杏如、溫麒雙、張榮 志、傅菊貞、林俊傑之陳述部分，未經檢察官提出作為本案 證據，附此敘明）；並以被告甲○○於旗山分局偵查隊人員
執行查緝賭博職務時，將現金置於身負查緝犯罪職責之偵查 隊長林勝郎座車，雖未言明目的，惟衡諸經驗法則，足認係 以默示方式作為不予查獲其賭場之對價，作為指出證明之方 法。另移送併辦之臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第16 501 號併辦意旨書亦記載相同之事實及論據，該部分與原起 訴之犯行事實相同，為同一案件，自為本院審理範圍，先予 敘明。
五、訊據被告甲○○堅決否認有何行求賄賂犯行，其於調查及偵 查中先否認有交付證人林勝郎4 萬元，亦表示未曾說過該4 萬元是作為加菜金（見偵查卷一第217 、233 頁）；於原審 審理時則先辯稱：其無行賄意思，案發當時其確實有喝酒， 交付4 萬元與林勝郎之本意是要給旗山分局偵查隊作加菜金 ；後改稱：其當天凌晨因喝酒緣故，真的忘記與林勝郎對話 互動之過程及為何要交付4 萬元之原因；於本院前審審理時 復供稱: 並未拿錢行賄，當時其喝醉了，對於當天發生之事 已忘記等語。
六、按行賄罪之成立，以【對於公務員關於違背職務之行為】， 行求賄賂為要件，所謂違背職務之行為，指公務員職務上應 為而不為，不應為而為，或為之不當等情形而言。刑法上之 收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交 付之物【並非基於行賄意思】，則其物即非賄賂，自無收受 賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或 違背職務行為【具有一定之對價關係】，苟非關於職務行為 或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院70年臺 上字第1186號刑事判例要旨、72年度臺上字第4740號刑事判 決要旨參照）。故本件所應審究者，即為被告甲○○交付公 務員即證人林勝郎現金4 萬元有無行求賄賂之意思、該4 萬 元現金是否為要求證人林勝郎為關於違背職務行為之對價? 經查：
（一）被告甲○○於97年3 月13日凌晨3 時許在高雄縣美濃鎮中 潭地區○○路上之7-11超商對面停車場，於證人林勝郎駕 駛汽車暫停該處時，從證人林勝郎所駕駛汽車副駕駛座， 丟入4 萬元於該副駕駛座座位上；而證人龔裕原及劉弘彰 確實有於97年3 月13日中午12時許，受證人林勝郎指示， 前往被告甲○○住處將4 萬元交還被告甲○○等事實，業 據證人林勝郎於偵查中經具結後及原審審理時、龔裕原與 劉弘彰分別於警詢及偵查中經具結後證述明確，亦與被告 甲○○前開於原審審理時陳述相符（見偵查卷一第29-30 頁、第58頁、第83-84 頁、第89-90 頁、第104-105 、第 189-190 頁、第196 頁，原審卷第70、71頁），此部分事
實堪以認定。
（二）被告甲○○於97年3 月13日交付之4 萬元並非要求證人林 勝郎於同年春節期間不取締其所經營之賭場的對價: 公訴意旨認:97 年2 月11日農曆春節初五晚間11時許，旗 山警分局二組巡官陳宗仁帶領龍肚所及美濃所共七名支援 警力前往美濃鎮○○里○○街22號十穴地區，即被告甲○ ○臨時開設之賭場執行春安工作期間取締勤務，惟因現場 聚賭民眾眾多，加上部分支援員警採取象徵性驅趕即離去 ，無法順利執行。在此之前，該地區每年農曆春節期間均 有大批民眾聚賭，據旗山分局情資顯示，應係被告甲○○ 所經營，此情資為旗山分局偵查隊隊員眾所週知云云。惟 ：
1.證人陳宗仁於警詢及偵查證述: 「確實有於97年2 月11日 （初五）晚間接獲龍肚派出所所長電話，據所長表示美濃 鎮獅山里十穴地區有人聚賭，其與該所長便至該地區查緝 。有耳聞該賭場即是被告甲○○所經營，林勝郎在其查緝 該賭場當日二至三天前，也同樣在該地區查緝過」等語（ 見偵查卷一第112-114 、121- 122頁）。證人林勝郎於原 審審理時則證稱：「陳宗仁隸屬於旗山分局二組即督察室 ，與偵查隊乃平行且非其轄下單位，必須要督察組與偵查 隊聯繫才會一同辦案，97年春節期間督察室並未與其聯繫 查緝所謂被告甲○○之賭場，至於督察室有無聯繫其他偵 查隊員，其並不知悉。其印象中並無所謂偵查隊於97年春 節期間有去前往查緝所謂被告甲○○之賭場」等語（見原 審卷第60頁）。因此，依據證人陳宗仁之證述，其當時並 未會同偵查隊前往查緝所謂被告甲○○之賭場，而督察室 、分局派出所與偵查隊既分屬平行單位，自不能以此認定 證人林勝郎必然知悉97年春節期間被告甲○○疑有開設賭 場一事；其次，證人陳宗仁已明確表示係「耳聞」證人林 勝郎曾查緝被告甲○○開設賭場一事，自不能以證人陳宗 仁該項傳聞，認定證人林勝郎明知或可得而知被告甲○○ 有開設賭場嫌疑，遽而跳躍推論前述97年2 月11日後之同 年3 月13日被告甲○○所交付與證人林勝郎之4 萬元，即 為不欲偵辦被告甲○○經營賭場此違背職務行為之不正對 價。
2.再者，證人龔裕原於97年9 月9 日、98年1 月9 日（見偵 查卷一第28-29 、56-59 、89-91 頁）均僅陳述「我曾經 聽說過甲○○每年過年期間都會在美濃鎮獅山地區開設臨 時賭場，這是地方人士皆知之事，旗山分局每年也無法完 全取締。97年2 月農曆春節後，我曾聽說二組即督察室值
日巡官曾會同部分派出所支援警力查緝過被告甲○○在美 濃鎮獅山地區開設臨時賭場」等語（見偵查卷一第57頁） 。因此，證人龔裕原陳述關於被告甲○○於97年農曆春節 初五又在美濃鎮獅山地區開設臨時賭場一節，仍屬傳聞， 自不能以此傳聞對被告甲○○作不利認定。至於起訴意旨 雖稱「該地區每年農曆春節期間均有大批民眾聚賭，據旗 山分局情資顯示，應係被告甲○○所經營，此情資為旗山 分局偵查隊隊員眾所週知」一節，刑事訴訟法第157 條固 明定: 「公眾週知之事實，無庸舉證」；但仍不能以處於 對立地位肩負偵查任務而負有蒐集證據責任之所謂「司法 警察眾所週知」，作為不利被告甲○○之證據方法。 3.再證人林勝郎亦證稱：「於96年12月20日前往旗山分局任 職偵查隊隊長，先前與當地並無地緣關係，（距離本案） 當時報到尚未滿三個月，對於地方狀況並不很清楚，當時 適逢立委及總統選舉，其大部分心力是放在選舉查賄。因 此，其並不知悉所屬偵查隊隊員於97年農曆期間有無前往 查緝被告甲○○所開設賭場，印象中其也未曾於上開期間 前往查緝被告甲○○所開設賭場。在印象中，也沒有在偵 查隊工作記錄簿閱覽過此事，而每位偵查隊隊員均能獨立 調查，無需事先陳報，如偵查隊隊員未向其報告或記載於 工作記錄簿上，其便無從知悉」等語（見原審卷第59-60 、63頁）。是故，縱認旗山分局偵查隊隊員曾耳聞被告甲 ○○曾於97年農曆春節期間開設賭場，然而勾稽本案卷證 資料，並無積極證據顯示證人林勝郎或藉由偵查隊內部、 督察室及派出所主動告知，或藉由審核偵查隊工作記錄簿 等方法，因而獲悉上開資訊，自不能以偵查隊隊員耳聞知 悉，即認為證人林勝郎必然知悉被告甲○○曾於97年農曆 春節期間開設賭場。至為要者，依據檢察官所提出之證據 方法，既不能證明證人林勝郎知悉被告甲○○有前開犯行 ，亦不能證明被告甲○○業已知悉證人林勝郎已針對其所 為犯行實施調查；而檢察官亦不能證明案發當時或之前被 告甲○○及證人林勝郎已對此事有所情報交換，或被告甲 ○○藉由其他管道知悉證人林勝郎將對其實施調查，即不 能認定被告甲○○所交付4 萬元之目的，即係使證人林勝 郎於97年農曆春節期間從事違背職務不法行為之對價。（三）本件被告甲○○交付現金4 萬元與證人林勝郎之當時，證 人林勝郎並無執行與被告甲○○有關之職務行為： 1.證人林勝郎於原審審理時證稱：「案發當日97年3 月12日 11時許，我原本與同事要去吃消夜，行經中壇地區全家超 商時，發現超商前停有車窗貼黑之二部車，車外站有二人
，我認為可能是地下錢莊欲押人或為擄人勒贖案件，便轉 往鄰近中壇地區之台塑加油站，打電話回隊部請巡邏人員 前往加油站會合，並指示隊員先前往鄰近轉彎處之中壇派 出所商借四件防彈衣，之後便由我帶同前往現場盤查，然 而現場已不見人車，我請同事將防彈衣歸還中壇派出所並 繼續巡邏，無結果後我便找原先同事去吃消夜。回到隊上 ，已是凌晨二點，巡邏同事也回報找不到人，我考慮一下 便自行開車到剛才地點鄰近之7-11超商前，再查看有無先 前之人車，在蒐集情報時不到十幾分鐘便遇到甲○○」等 語（見原審卷第61-62 頁）。上開陳述除與證人於警詢及 偵查中經具結所為證述高度相符外（見偵查卷一第189-19 7頁），亦與證人即當日與林勝郎一同實施巡邏查緝之偵 查佐洪義勇、郭其昌、卓孟宗於調查及偵查中經具結後所 證稱：「案發當日林勝郎是告知我們可能有疑似錢莊討債 意圖擄人勒贖之車輛，要我們尋找一部白色賓士車，為此 我們還向最近的中壇派出所借用三件防彈背心及一把警用 手槍，之後因為查無所獲，在現場也沒有看到可疑人士， 我們三人便離開，當時並非去查緝賭場，當天晚上從頭到 尾都不知道是要去查緝賭場」，其等雖就借用物品一事略 有出入，但主要事實及細節則完全一致（見偵查卷一第12 -15 頁、第62-65 頁、第69-73 頁、第75 -79頁、第93 - 94頁、第97-98 頁、第100-101 頁），可認證人林勝郎前 開所為證詞乃真實可信。
2.且若如公訴意旨所認，證人林勝郎係「藉口」於巡經美濃 鎮中壇全家超商前時，發現有三部自小客車及有二人站立 車外，形跡可疑，認渠等可能涉及地下錢莊及擄人勒贖案 件，遂以電話通知該隊偵查佐洪義勇，要求洪義勇率同當 晚值班及巡邏同仁郭其昌及卓孟宗儘速至位於中壇忠孝路 的台塑加油站會合，故前述證人即當日與林勝郎一同實施 巡邏查緝之偵查佐洪義勇、郭其昌、卓孟宗於調查及偵查 中經具結後所證「當日係查緝擄人勒贖案件」云云，均非 可採。然證人林勝郎若果真係以查緝擄人勒贖案件為「藉 口」，實際上則進行查緝賭場之舉動，渠等當日自不可能 如證人洪義勇、郭其昌、卓孟宗所證僅開警車巡邏而已， 必會有進入某一特定地點搜索之舉動，再與證人林勝郎一 同實施巡邏查緝之偵查佐洪義勇、郭其昌、卓孟宗出生年 次各為59年、60年、65年，均為30歲以上之成年人，證人 洪義勇於80年起擔任警員、證人郭其昌在89年以前即擔任 警員、證人卓孟宗於警專畢業後即擔任警員（見各該證人 調查筆錄首頁），均有相當之刑事偵查經歷，當可清楚分
辨與證人林勝郎當時所共同執行之勤務係查緝擄人勒贖或 賭場，證人林勝郎若係以查緝擄人勒贖案件為「藉口」， 實則在查緝賭場，該三位證人焉有未識破之理? 而該三位 證人均為執法之公務員，其中洪義勇、卓孟宗並於偵訊中 到庭具結擔保其證詞之可信性，其亦無故意就此事實為偽 證之動機存在，其等所為之證言應屬真實可採。 3.至於，證人即高雄縣政府警察局旗山分局偵查隊隊員鍾達 清、江文崇、徐華光、林芳全、方春翔、劉清文、龔裕原 、劉弘彰雖於本案被告交付4 萬元與證人林勝郎之翌日， 均證稱隊長林勝郎自稱於97年3 月12日23時許有前往查緝 綽號「石頭」即被告甲○○所開設之賭場，並要求隊員勿 與賭場有掛勾或包庇情事（見偵查卷一第12頁背面、第14 -15 頁、第17-1 8頁、第23 -24頁、第26-30 頁、第58頁 、第70-73 頁、第76-79 頁、第82頁），此雖經證人林勝 郎所一再否認（見偵查卷一第192 、196 頁，一審卷第63 頁），惟上開證詞共有高達11位證人於現場親自聽聞，且 內容仍均屬一致並高度相符，而該11名證人均為證人林勝 郎下屬，尚無惡意加害誣陷其直屬長官偵查隊長林勝郎之 必要，應可採信。就此，證人林勝郎於本院審理時乃補充 表示：「一般在作禁止收賄宣導時，都會將不可以收受色 情業者，砂石業者以及賭場賄賂，也不可以與該等人士掛 勾同時宣達」（見一審卷第63頁）；不過，上開11名證人 所聽聞之證述，與前述證人即當日與林勝郎一同實施巡邏 查緝之偵查佐洪義勇、郭其昌、卓孟宗所為上開未查緝被 告甲○○賭場證詞完全不合；其次，證人林勝郎於翌日尚 刻意通知全部隊員告知4 萬元之事，而該4 萬元於交付當 時乃屬被告甲○○及證人林勝郎間之秘密，而未曾揭露， 顯見證人林勝郎認定於取得被告甲○○所交付4 萬元並無 不法，否則，無須自曝風險之中，於翌日立刻召集全體隊 員，並要求所管轄責任區之偵查員龔裕原應返還該4 萬元 與被告甲○○，而證人林勝郎日後確實因此事件遭受調查 並調離原職。且被告甲○○於97年農曆春節初一至初三期 間所開設臨時賭場早已收場，證人林勝郎又如何能於一個 半月後前往查緝已不存在之臨時賭場；而檢察官所提出之 證據方法，亦未能證明被告甲○○於97年農曆春節初三後 至同年3 月13日期間，有另起爐灶開設賭場。從而，證人 林勝郎於97年3 月13日凌晨有前往查緝被告甲○○開設賭 場一事，並無證據可以證明。
4.另公訴意旨又認，證人林勝郎與一同實施巡邏查緝之偵查 佐洪義勇、郭其昌、卓孟宗查無所獲後，同年3 月13日凌
晨3 時許，林勝郎「卻」自行駕駛車號E5—8632車輛前往 美濃鎮中壇地區，並於中壇7 —11超商對面停車場停車， 被告則在此交付4 萬元云云，似認定證人林勝郎係前往該 處等候被告，然此部份業為證人林勝郎所否認，且依證人 林勝郎証述，被告當時胡言亂語，一直自言自語介紹他自 己及他弟弟（見證人林勝郎98年11月5 日原審筆錄），亦 足證證人林勝郎與被告並非熟識，否則被告何需一直自言 自語介紹自己及弟弟，證人林勝郎與被告同時在該處顯係 偶遇，證人林勝郎並非故意前往該處等候被告。公訴人就 此部分起訴事實亦無法舉證以實其說，是尚無積極證據證 明被告早知證人林勝郎將到現場，故先行準備4 萬元以供 行賄證人林勝郎之用。
依據上開證詞，證人林勝郎當日取得被告甲○○所交付4 萬元 前之勤務乃查緝擄人勒贖事件，而非被告甲○○之賭博案件， 而審閱全案卷證資料，亦無證據顯示該擄人勒贖事件與被告甲 ○○有所關連，證人林勝郎並無執行有關被告甲○○涉嫌不法 之職務行為，堪以認定。
（四）本件被告甲○○交付現金4 萬元與證人林勝郎，並非要求 證人林勝郎「將來」執行被告甲○○涉嫌不法案件為違背 職務行為之對價：
被告於97年3 月13日凌晨3 時許交付4 萬元後，又於97年 9 月初某日起，再度經營之賭場（見原審判決事實欄一、 ㈡之記載），該二時點相距達6 個月，而檢察官所提出之 證據方法，復未能證明被告甲○○於該6 個月內，有另起 爐灶開設賭場或證人林勝郎在事後有獲得不利被告情資而 通風報信、不為查緝之情。因此，被告甲○○交付現金4 萬元與證人林勝郎，是作為證人林勝郎「將來」執行被告 甲○○涉嫌不法案件為違背職務行為之對價一節，亦屬無 法證明。
（五）末查被告甲○○於案發凌晨當時所交付證人林勝郎4 萬元 之目的，係為作為旗山分局偵查隊加菜金之用一節；而證 人龔裕原及劉弘彰前往被告甲○○住處將4 萬元返還與被 告甲○○時，曾親自聽聞被告甲○○表示交付4 萬元與林 勝郎是要作為偵查隊加菜金之用一節，業據證人林勝郎於 偵查中經具結後及本院審理時、龔裕原與劉弘彰分別於警 詢及偵查中經具結後證述明確，亦與被告甲○○前開陳述 相符（見偵查卷一第29-30 頁、第58頁、第83-84 頁、第 89-90 頁、第104-105 、第189-190 頁、第196 頁，原審 卷第63頁）。被告甲○○於本院審理時雖改稱，當時因喝 酒緣故，忘記有交付4 萬元與證人林勝郎，然而此陳述與
上開證人所為證述及被告先前所為陳述不符，其於本院所 為抗辯不能採信。再依證人林勝郎証述，被告當時有喝酒 、胡言亂語，被告處於微醺、走路不穩之狀態（見證人林 勝郎98年11月5 日原審筆錄），足證被告係在酒後自我控 制力不佳、思慮不清之狀態下，適遇見其一直想熟識、討 好之證人林勝郎剛好在此，認機不可失，遂交付4 萬元加 菜金以求博得證人林勝郎對其有好感，並進而建立交情。 依據本案證據資料，僅能證明被告係以「提供旗山分局偵 查隊加菜金」名義交付4 萬元與林勝郎，並無積極證據證 明被告甲○○有行求賄賂意思，更無積極證據證明被告甲 ○○與證人林勝郎有何起訴意旨所指對於公務員違背職務 之行為行求賄賂犯行達成「默示」合意。
（六）此外，起訴檢察官認為依據被告甲○○部分自白，可以證 明「其所開設之賭場從未被高雄縣政府警察局旗山分局員 警查獲」。然而，被告甲○○上開所謂自白，並非具體針 對何項對於公務員違背職務之行為行求賄賂此犯罪事實之 自白。另按被告之自白，本即不得作為有罪判決之唯一證 據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符， 刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。依據本院前開證據 調查，本案並無其他必要直接或間接證據可以證明被告甲 ○○涉有行求賄賂公務員犯行，已如前述；而且依據被告 甲○○前開所謂之自白與起訴檢察官所提出之證據方法， 相互印證而綜合判斷，仍不能獲致足以確信被告確自白行 求賄賂公務員之犯罪事實，自不能以被告甲○○該項片斷 且與行求賄賂罪構成要件無關之陳述，對其作不利認定。七、綜上所述，本件被告甲○○抗辯並未對於其所涉犯97年農曆 春節初一至初三期間圖利聚眾賭博罪行，行求公務員即證人 林勝郎為違背職務之行為，並因之交付賄賂，且所交付之現 金亦不能認定有行求意思，該現金係給與旗山分局偵查隊作 為加菜金一節當屬可信。此外，復查無其他積極證據足證被 告甲○○於97年農曆春節初三後另涉有經營賭場犯罪嫌疑， 致其交付4 萬元與證人林勝郎之目的，係為使證人林勝郎為 違背職務行為，亦不能證明證人林勝郎知悉被告甲○○涉嫌 不法而已開始實施調查作為，揆諸前開說明，被告甲○○被 訴涉有貪污治罪條例第11條第1 項、第3 項對於公務員違背 職務之行為行求賄賂罪嫌，即屬不能證明。
八、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 洪碩垣
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
書記官 賴梅琴