臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第548號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字
第132 號中華民國99年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署99年度偵字第1369號），提起上訴，原審判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，經原審以95年度易字第 1984號判決，判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定，嗣經原審以96年度聲減字第5712號裁定予以減刑， 並定應執行刑為有期徒刑3 月；復因毒品危害防制條例案件 ，經原審以96年度簡字第5517號判決，判處有期徒刑6 月確 定，另因妨害自由等案件，經原審以96年度訴字第5256號判 決，判處有期徒刑4 月、6 月、3 月、5 月確定，上開2 案 並經原審以97年度審聲字第1605號裁定，定應執行刑為有期 徒刑1 年9 月，前揭定執行刑部分接續執行，於民國98年6 月14日執行完畢。詎其仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法 所有之犯意，於98年11月底某日中午12時許，在屏東縣里港 鄉三和村堤防旁，攀爬上臺灣電力公司所架設之「卓架高幹 82 號 」電線桿，再持客觀上足供為兇器使用之剪刀（或其 類似物品）、活動扳手（或其類似物品）各1 把，剪斷連結 於該電線桿上編號A33821號、A31504號變電箱之電纜線，並 將該2 只變電箱之固定螺絲予以拆卸，而竊得該2 只變電箱 得手，嗣並將該2 只變電箱內之銅製變壓器（屬於供電設備 ，起訴書誤載為銅線）各1 個（共2 個），載運至高雄縣鳳 山市之「老將資源回收場」，販售與該資源回收場之不知情 人員，得款新臺幣（下同）5000元。嗣於98年12月29日夜間 7 時許，警方人員至甲○○位在高雄縣美濃鎮○○街26之1 號住處，逮捕甲○○遭通緝之女友李靜茹時，在甲○○上開 住處內，查獲其拆解上開變電箱後所得之銅玻璃電纜線（22 平方公釐）3 公斤、銅玻璃電纜線（500 平方公釐）6 公斤 、中性線1 支、線架1 根、變電箱號碼牌2 面、變電箱蓋固 定螺絲5 個、油紙11公斤及變電箱零件1 批等物（均已發還 臺灣電力公司），另扣得鷹勾剪、鐵鉗、活動扳手及可變固 定鉗各1 把，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。 本件證人林憲川於警詢中所為之陳述，為被告以外之人於審 判外之言詞陳述，卷附扣押物品目錄表、證人林憲川出具之 贓物認領保管單，則係被告以外之人於審判外之書面陳述， 而檢察官及被告甲○○，就上開言詞及書面陳述，未於本院 審理過程中聲明異議，且同意作為證據( 見本院卷第71頁反 面) ，本院並審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況均屬正 常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關 連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，上開陳述均具有證據能力。
二、錄影監視畫面、相片等物，均係利用機械力攝錄畫面後，再 將該等畫面客觀、自然呈現之物，此與「供述證據」係供述 者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘 述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一 種，非屬供述證據，不適用傳聞法則。是本件卷附之蒐證相 片，既與被告本件犯行有相當之關聯性，且非不法取得，自 應具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認有於前開時間，在屏東縣里港鄉三和村處 ，未經臺灣電力公司許可，擅自拿取臺灣電力公司所有之編 號A33821號、A31504號變電箱（含其內物品），嗣並變賣該 2 只變電箱內之銅製變壓器各1 個（共2 個）而得款5000元 等事實，然矢口否認有何竊盜犯行，於原審及本院辯稱：伊 於98年11月底某日中午12時許，開箱型車到荖濃溪河堤旁撿 拾漂流木，結果在前開電線桿下方之水溝內，看到前開2 只 變電箱已經被拆下丟在該處，伊以為那是沒有人要的，所以 就將2 只變電箱搬上車載運回家，之後再將裡面的銅製變壓 器拿去變賣，上開2 只變電箱並非伊自電線桿上拆下竊取， 伊並無被訴之竊盜犯行，上開東西伊不知道何人去剪的，又 警方叫伊簽同意搜索，伊就簽名等語。
二、經查：
（一）被告於98年11月底某日中午12時許，在屏東縣里港鄉三和 村處，未經臺灣電力公司許可，擅自拿取臺灣電力公司所 有之編號A33821號、A31504號變電箱（含其內物品），嗣 並將該2 只變電箱內之銅製變壓器各1 個（共2 個），持 至高雄縣鳳山市之「老將資源回收場」變賣得款5000元之 事實，業據被告供承在卷( 見偵卷第49頁、原審卷第20頁 、原審聲羈卷第4 、5 頁) 。
（二）核與證人即臺灣電力公司人員林憲川於警詢及原審審理中 之證述：在屏東縣里港鄉三和村堤防旁，卓架高幹82 號 電線桿，有失竊台電銅玻璃電纜線22平方3 公斤、銅玻璃 電纜線500 平方6 公斤、中性線1 支、線架1 根、變電箱 號碼牌2 面、變電箱蓋固定螺絲5 個、油紙11公斤及變電 箱A33821號、A31504零件1 批等物，失竊地點失竊物品除 了伊領回的物品外，有發現失竊物品而伊尚未領回，即原 本以油紙包覆的變壓器二個不見了，變壓器是銅製的，當 天領回的2 個變電箱是設置在同1 個電線桿上。要取得失 竊物品需要剪刀剪線，活動板手拆，才可以整個掉下來。 伊事後去查看時，跟變電箱相連的線有被剪斷等語情節相 符（見偵卷第18至21頁、原審卷第47至50頁）。（三）並有本件扣押物品目錄表（見偵卷第27頁）、證人林憲川 出具之贓物認領保管單（見偵卷第28頁）、蒐證相片（見 偵卷第34至40頁）在卷可稽，再參以證人林憲川於上開警 詢及原審審理中所證述：本件編號A33821號、A3 15 04號 之2 只變電箱，原本均係設置在屏東縣里港鄉三和村堤防 旁之「卓架高幹82號」電線桿上。又他人欲自電線桿上取 得前開變電箱時，需先設法爬上電線桿，再以剪刀將電纜 線剪斷，另持活動扳手拆卸螺絲，方能將整個變電箱取下 來等語以觀，足見行為人欲取得前開2 只變電箱，需持剪 刀（或其類似物品）將與該2 只變電箱相連之電纜線剪斷 ，並持活動扳手（或其類似物品）將變電箱之固定螺絲拆 卸，方能為之，無從以徒手方式，逕自前開「卓架高幹82 號」電線桿上，取得上開2 只變電箱，至堪認定。（四）被告雖以前詞辯稱其未有本件竊盜犯行，然誠如上所述， 欲自前開「卓架高幹82號」電線桿上取得前揭2 只變電箱 ，並非輕而易舉之事，且依證人林憲川於警詢中更供證稱 ：台電公司所有的A33821、A31504號變電箱有供電中等情 （見偵卷第21頁) ；則行竊者係冒可能遭電擊受傷甚或死 亡之危險而為，衡諸常情，為該行為之人豈有可能冒上開 危險之情況取得前揭2 只變電箱後，而不隨即將之取走， 或逕自將之持往資源回收場販售，卻隨意將之棄置在前揭
電線桿下方之水溝內，任由被告能夠輕易拾得？顯見被告 所辯，實有悖於常情，尚難採信。
（五）又上開經證人林憲川所領回之臺灣電力公司物品，既係於 被告持有中為警查獲；且依被告所持辯詞及卷內所存其他 事證，亦未顯示被告係經由買賣、收受、寄藏等方式，而 自他人處取得該等物品，自足以合理推認上開經證人林憲 川所領回之臺灣電力公司物品及同時失竊而未尋獲之銅製 變壓器2 個，均係被告以前開犯罪事實所示方式，在屏東 縣里港鄉三和村堤防旁之「卓架高幹82號」電線桿行竊取 得甚明。
（六）至公訴意旨以警方人員查獲本案時，同時在被告住處扣得 鷹勾剪、鐵鉗、活動扳手及可變固定鉗各1 把，而認被告 係持該等扣案之器具為本件竊盜犯行乙節。訊據被告對此 堅詞否認，並辯稱上開物品係其與其父親先前工作時所使 用之工具等語（見偵卷第14頁、原審卷第46頁) 。審酌被 告需持剪刀（或其類似物品）及活動扳手（或其類似物品 ），方得為本件竊盜犯行，固如上述，惟本件係於案發後 多日，方在非案發地點之被告住處，扣得前揭鷹勾剪、鐵 鉗、活動扳手及可變固定鉗等物品，足見該等扣案物品， 與被告所為之前開竊盜犯行，2 者間並無必然之關連性， 且又無證據足以證明被告係持有上開扣案之工具，為本件 竊盜犯行，是公訴意旨以被告持上開扣案工具竊取前述變 電箱云云，容有未合，尚難遽以採認，附此敘明。（七）綜上所述，被告所辯之情，不足採信，其有上開竊盜犯行 ，事證明確，犯行足堪認定。
三、按竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑 法之規定從重處斷，電業法第105 條定有明文。次按，刑法 第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶 兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡 客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之 兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已 足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺 上字第5253號判例足資參照）。被告持以為本件竊盜犯行之 剪刀（或其類似物品）、活動扳手（或其類似物品）各1 把 ，雖未扣案，然其中之剪刀（或其類似物品）既足用以裁剪 電纜線，顯見其甚為銳利，另關於活動扳手（或其類似物品 ）部分，其既可用以拆卸變電箱之固定螺絲，亦足見其質地 堅硬，並有相當長度而便於施力，客觀上自均足對人之生命 、身體、安全構成威脅，要屬兇器無訛。是核被告所為，係 犯電業法第105 條之竊盜罪，應依刑法第321 條第1 項第3
款之攜帶兇器竊盜罪從重處斷。公訴意旨認被告所為，應逕 依刑法第321 條第1項 第3 款處斷，漏未論列電業法第105 條，尚有未合，應予指明（然尚不生變更起訴法條之問題） 。被告有事實欄所載前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯 本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
四、原審因而適用電業法第105 條，刑法第11條前段、第321 條 第1 項第3 款、第47條第1 項之規定，並審酌被告正值青壯 ，為貪圖不法利益，竟率爾竊取他人財物，所為實不足取， 且犯後未能坦承犯行，態度難認良好，復參以其所竊得之財 物價值、造成他人所受損失程度，及其先前未有犯竊盜罪經 論罪科刑之紀錄（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 按）等一切情狀，量處有期徒刑8 月，以資懲儆。並以扣案 之鷹勾剪、鐵鉗、活動扳手及可變固定鉗各1 把，要無證據 證明與被告前揭犯行有何相關，業如前述，爰不為沒收之宣 告；另被告持以為本件竊盜犯行之剪刀（或其類似物品）、 活動扳手（或其類似物品）各1 把，並未扣案，且無證據證 明該等物品係被告所有，是亦不為沒收之諭知。經核其認事 用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：①證人林憲川未曾親自見聞或經歷之事 項，其於警詢及原審之證述，是否真實，尚非無疑，其以個 人意見或推測之詞，非實際經驗為基礎，為傳聞證人，不得 作為證據。②原判決並未考慮被告是否有知有不得作為證據 之情形，逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，以證人林憲川 之供述及卷內之書面陳述有證據能力，其法律見解難妥適。 ③本件警員無搜索票，又未經被告家人同意，違法搜索，扣 押之物無證據能力應予排除云云。
六、惟查：①證人林憲川係台電公司之員工，其就本件在屏東縣 里港鄉三和村堤防旁，臺灣電力公司所架設之「卓架高幹82 號」電線桿上編號A33821號、A31504 號 變電箱，遭人剪斷 電纜線，而將該2 只變電箱之固定螺絲予以拆卸，竊取該2 只變電箱之情，於警詢證述及原審中具結作證，乃就其見聞 之事實所為之供陳，依法自有證據能力，又其之供陳，經原 審作為被告有本件竊盜之認定，採認為有證明力，上開為法 院自由判斷職權之行使，並無違經驗法則，是被告以證人林 憲川之證述為個人意見或推測之詞或傳聞證人，自非可採。 ②又有關證人林憲川於警詢中所為之陳述，為被告以外之人 於審判外之言詞陳述，及卷附扣押物品目錄表、證人林憲川 出具之贓物認領保管單，則係被告以外之人於審判外之書面
陳述，上開經原審審理時詢問：「對於上開所提示之證據， 屬於傳聞證據部分，是否同意本院引為證據使用? 」，其則 回答：「同意引為證據使用」等語（見原審卷第53頁），是 原審依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上開證人林憲川於 警詢中所為之陳述等言詞及書面供述，雖係被告以外之人於 審判外之陳述，然被告甲○○未於原審審理過程中聲明異議 ，同意作為證據，則原審審酌前開言詞及書面陳述作成時之 情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證 事實具有關連性，認適當作為證據，而具有證據能力，亦無 不當，被告以上情為辯，亦非可取。③又搜索，經受搜索人 出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證 件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之 1 定有明文。本件於98年12月29日19時起至19時15分止搜索 高雄縣美濃鎮○○街26之1 號，係經被告之同意，此有屏東 縣政府警察局里港分局搜索、扣押筆錄之執行之依據欄內記 載係經被告同意並有被告之簽名及按捺指印附卷可稽（見偵 卷第22頁），自無違法搜索情形；是被告辯以有違法搜索云 云，自非可取。綜上，被告上訴所執上開理由，指摘原判決 不當。均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 孫啟強
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
書 記 官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
電業法第105 條
竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處罰。
刑法第321 條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。