貪污治罪條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),重上更(一)字,98年度,119號
KSHM,98,重上更(一),119,20101013,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 98年度重上更(一)字第119號
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　鄭曉東律師
選任辯護人　楊昌禧律師
上　訴　人
即　被　告　己○○
選任辯護人　吳建勛律師
選任辯護人　梁宗憲律師
選任辯護人　陶德斌律師
上　訴　人
即　被　告　庚○○
選任辯護人　余景登律師
選任辯護人　謝嘉順律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院90
年度訴字第837 號中華民國97年3 月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第28059 號、90年度偵字
第2205、2408、3979、4508號），提起上訴，判決後，經最高法
院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、己○○、甲○○部分，及庚○○共同連續犯對主管事務圖利罪、犯商業會計法第七十一條第一款填製不實罪、犯稅捐稽徵法第四十七條第一款逃漏稅捐二罪（即啟裕通運有限公司逃漏民國八十八年度營利事業所得稅）部分及定執行刑部分，均撤銷。
庚○○共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
庚○○其餘被訴犯稅捐稽徵法第四十七條第一款逃漏稅捐二罪（即啟裕通運有限公司逃漏民國八十八年度營利事業所得稅）部分無罪。
乙○○、己○○、甲○○均無罪。
事 實
一、緣高雄縣鳳山市於87年7 月間，因無合法垃圾衛生掩埋場， 鳳山市公所為清運轄區所堆積之垃圾，發生垃圾無法清運危 機，乃委託民間業者代為清運。又庚○○係納稅義務人啟裕 通運有限公司( 下稱啟裕公司) 之負責人，黃朝鶴（經原審 以共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，



判處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元 參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，未上訴已確定) ，為振弘 交通有限公司( 下稱振弘公司) 負責人，均係商業會計法規 定之商業負責人，庚○○為能承攬上開清運垃圾工程，而與 黃朝鶴謀議，即二人明知如附表二編號1 、2 所示，由庚○ ○承攬清運高雄縣鳳山市轄區所堆積之垃圾工程，被借牌之 振弘公司僅係陪標公司，實際上均未清運鳳山市公所之垃圾 ，而係啟裕公司自行僱工清運，應由實際承攬人啟裕公司開 立銷項發票向鳳山市公所領取工程款，詎啟裕公司負責人庚 ○○為求減少啟裕公司87年累積之年度營利事業所得稅，竟 與黃朝鶴為下列逃漏稅捐行為。
二、即庚○○、黃朝鶴共同基於為幫助納稅義務人啟裕公司逃漏 87年度營利事業所得稅，及明知為不實之事項，而記入振弘 公司會計憑證之概括犯意聯絡，於87年10月17日在振弘公司 之統一發票（即商業會計法所稱之原始憑證、對外憑證，為 該法所謂「會計憑證」之一種）上，虛偽記載垃圾緊急處理 費：運量10605.7 公噸、單價新台幣（下同）880 元、金額 9,333,016 元，並於同年10月23日持向鳳山市公所領取發票 所載工程款項；另於87年10月27日在振弘公司之統一發票上 ，虛偽記載垃圾緊急處理費：運量8598.8公噸、單價880 元 、金額7,566,94 4元，並於同年11月11日持向鳳山市公所領 取發票所載工程款項。嗣由黃朝鶴向庚○○收取上開發票金 額9%之金額（包括振弘公司開立統一發票5%之營業稅），作 為振弘公司繳納稅金及借牌使用之報酬。先後以上述之不正 當方法，幫助啟裕公司逃漏87年度之營利事業所得稅，共計 1,351,996 元。又庚○○係納稅義務人啟裕公司之負責人， 就啟裕公司上開逃漏稅捐之情事，另應負代罰之刑責( 此部 分業已判決確定) 。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄 縣調查站調查後自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、被告庚○○違反商業會計法、稅捐稽徵法第43條第1 項犯第 41 條 之幫助他人逃漏稅捐部分：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據



之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文 。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力， 檢察官、被告庚○○及其辯護人就本判決所引用各項證據均 表示不爭執或有證據能力（見本院上更卷一第165 、卷二第 8 頁、84頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前 開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形 ，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力，而得採為認 定事實之證據。
二、實體部分：
（一）訊據上訴人即被告庚○○坦承附表二編號1 、2 所示振弘 公司僅係陪標公司，實際上未清運鳳山市公所之垃圾，而 係啟裕公司自行僱工清運，借用振弘公司之牌照承包前述 垃圾工程，於請領工程款後，支付振弘公司9%之發票費用 及稅金，惟否認逃漏稅捐；惟辯稱均無逃漏發票營業稅及 公司營利事業所得稅之犯行云云。
（二）經查：
⑴同案被告黃朝鶴於調查站即有供證：我借牌給庚○○期間 ，是將公司大小章都交給庚○○保管，有需要開立振弘公 司發票時庚○○會到公司找我，印象中庚○○有要求我到 鳳山市農會領取工程款2 次，主要目的是和我結算開立公 司發票的錢。我與庚○○計算開立發票金額9%的利潤等語 （見偵六卷第50、51頁) ；核與被告庚○○於偵查中供述 ：我自振弘公司借牌，給振弘公司9%的發票錢等語相合（ 見偵六卷第162 頁、原審卷七第50頁) ，並有振弘公司於 87 年10 月17日所開立，其上載垃圾緊急處理費：運量 10605. 7公噸、單價新台幣（下同）880 元、金額 9,333,016 元之統一發票，同年10月23日持向鳳山市公所 領取發票所載工程款項付訖資料；及於87年10月27日所開 立，其上記載垃圾緊急處理費：運量8598.8公噸、單價 880 元、金額7, 566,94 4 元之統一發票，同年11月11日 持向鳳山市公所領取發票所載工程款項之付訖資料( 見偵 四卷第121 、125 頁) ，及證物外放：其中公民營廢棄物 清除處理機構基本資料、憑證黏貼袋內所附之統一發票、 高雄縣鳳山市付訖印文等可按。
⑵又證人即同案被告黃朝鶴坦承係振弘公司負責人借牌予被 告庚○○使用，振弘公司僅係陪標公司。被告庚○○及證 人即共同被告黃朝鶴共同幫助啟裕公司逃漏附表二所示87 年度營利事業所得稅，共計1,351,996 元；有財政部臺灣 省南區國稅局高雄縣分局90年03月09日南區國稅高縣審字



第90008576號函（見偵一卷第184 、185 頁）、附表二編 號１所示振弘公司87年10月17日統一發票、高雄縣鳳山市 公所憑證黏貼用紙及主辦人黃一弘開立之證明單（見偵四 卷第121 、122 頁）、附表二編號２所示振弘公司87年10 月27日統一發票、高雄縣鳳山市公所憑證黏貼用紙及主辦 人黃一弘開立之證明單（見偵四卷第12 5、126 頁）、附 表二編號３所示啟裕公司88年5 月統一發票暨高雄縣鳳山 市公所憑證黏貼用紙及主辦人黃一弘開立之請款明細單（ 見偵四卷第133 、137 頁）、附表二編號４所示啟裕公司 88年10月統一發票暨高雄縣鳳山市公所憑證黏貼用紙及主 辦人黃一弘開立之請款明細單（見偵四卷第138 頁）、財 政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局92年05月21日南區國稅 高縣三字第0920028091號函及啟裕通運有限公司租借執照 承作工程逃漏稅捐明細表及漏稅額計算表（見原審卷第四 卷第62-64 頁）、財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局92 年03月13日南區國稅高縣資字第0920019160號函暨啟裕通 運有限公司87、88年度營利事業所得稅結算申報書及查帳 報告原案各壹宗（報告卷宗外放）附卷可證。
⑶證人即高雄市國稅局苓雅稽徵所稅務人員郭宏忠於原審結 證稱：「本件營業稅稅率是單一稅率，假設被告庚○○向 振弘公司借牌，去承攬『鳳山市公所垃圾緊急處理工程』 的垃圾清理業務，振弘公司應開發票給鳳山市公所，而由 振弘公司申報該部分的營業所得，但是庚○○是實際施作 的人，應該以行號（即啟裕公司）來辦理營業登記，所以 借牌之人（即啟裕公司）還是有逃漏營業稅的問題」等語 （見原審第五卷第230 頁）。是被告庚○○辯稱無逃漏發 票營業稅及公司營利事業所得稅之犯行一節，顯不足採， 此部分事證明確，被告庚○○之犯行應堪認定。 ⑷按統一發票乃得為證明事項之經過而為造具記帳所根據之 憑證，係原始憑證，屬商業會計法第15條第一款所定之會 計憑證。同案被告黃朝鶴為振弘公司負責人，於任負責人 期間，為公司法第8 條第2 項所規定之公司負責人，亦為 商業會計法第四條所定之商業負責人，明知振弘公司僅係 陪標公司，實際上未清運鳳山市公所之垃圾，而係啟裕公 司自行僱工清運，應由實際承攬人啟裕公司開立銷項發票 向鳳山市公所領取工程款，仍開立內容不實之統一發票交 被告庚○○，幫助啟裕公司逃漏稅捐，則被告庚○○與同 案被告黃朝鶴自有犯商業會計法第71條第1 款之填製不實 會計憑證罪（商業會計法第71條第1 款以明知不實之事項 ，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，本質上即包含業務上



登載不實之文書，自不再論以刑法第216 條、第215 條之 行使業務上登載不實文書罪）及稅捐稽徵法第43條第1項 之幫助逃漏稅捐罪之犯行，至為明顯。
（三）新舊刑法、商業會計法之比較：
按刑法前於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行 ，另刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總 一義字第09500085181 號令公布施行。按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有 明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後， 應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕 」之比較；有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累 犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。再商業會計法於84年、87 年 、89年、95年就下述條文亦有變更。
⑴刑法第33條第5 款法定罰金刑最低刑度之適用： 本件被告庚○○犯商業會計法第71條第1 款之規定，有罰 金刑之規定。現行刑法第2 條第1 項明文規定：「行為後 法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律 變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法 律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法 定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用 新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無 有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自 應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論 處。．．．依刑法施行法第1 條之1 之立法說明，謂該條 文第2 項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行 法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於 一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法 律之衝擊之前提下，規定第2 項如上」等詞，顯見刑法施 行法第1 條之1 第2 項增訂後，自無再就「現行法規所定 貨幣單位折算新台幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」 比較新舊法適用之問題（最高法院96年度台上字第4185號 判決要旨參照）。
⑵刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，故如行為人基於概括犯意之多數行為而觸犯



同一罪名者，依舊法規定應以一罪論，僅得加重其刑至二 分之一，為裁判上一罪，如依新法規定，則須就各行為所 犯之罪，各別論處後，再依數罪併罰之例，合併定其應執 行之刑，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果， 仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（ 最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 ⑶商業會計法第71條第1款之適用：
被告庚○○行為後，商業會計法於87年10月29日、89 年4 月26日修正時，就商業會計法第71條第1 款之規定並未變 動；惟95年5 月24日修正公布施行之商業會計法第71 條 第1 款之規定，將罰金刑「15萬元」提高為「60萬元」， 經比較前開修正前、後條文之規定，以89年4 月26日修正 之規定對被告庚○○最為有利。
⑷刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為3 年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之 宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易 科罰金。」；刑法第41條於90年1 月10日修正為：「犯最 重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以 下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之 關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑， 難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」並增 訂第二項：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行 之刑逾六月者，亦同。」惟現行刑法第41條第1 項前段則 規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，比較修 正前後之易科罰金折算標準，自以中間法即90年1 月10 日修正之刑法第41條之規定，較有利於被告庚○○。 ⑸修正前刑法第31條第1 項，已從「因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍 以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪， 其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或 共犯論。但得減輕其刑」。自以修正後刑法之「得減輕其 刑」，較有利於被告庚○○。
⑹刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，被告庚○○所犯 上開各罪，應予分論併罪。比輕新舊法結果，適用被告行 為時之法律即修正前刑法第55牽連犯之規定，較有利予被 告庚○○。




⑺綜上，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原 則」及「擇用整體性原則」，本件經綜合比較新、舊刑法 之適用結果，本件應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定 ，整體適用修正前刑法及89年4 月26日修正公布之商業會 計法之規定論罪科刑，較有利於被告庚○○。
（四）按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之 原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實 之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不 實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上 登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則 ，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文 書罪之餘地（最高法院94年度臺非字第98號判決要旨足參 ）；又按「商業負責人」依商業會計法第4 條所定，應依 公司法第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定 。而公司法第8 條規定：「本法所稱公司負責人…在有限 公司、股份有限公司為董事。公司之經理人…在執行職務 範圍內，亦為公司負責人」。從而，為公司組織之納稅義 務人、代徵人或扣繳義務人，以詐術或其他不正當方法逃 漏稅捐、匿報、短報、短徵或不為代徵或扣繳稅捐罪，所 轉嫁處罰者，應限於公司法規定之公司負責人；而以明知 為不實之事項，填製會計憑證或記入帳冊罪，所處罰者， 則限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他 人處理會計事務之人員（最高法院93年度臺上字第333 號 、第2396號判決意旨參照）。修正前、後商業會計法第71 條第1 款均明文規定「以明知為不實之事項，而填製會計 憑證或記入帳冊」之罪，以為規範。所謂不實之事項，係 指其登載之內容事項失真非實而言。上開表徵經濟交易活 動之憑證、帳冊是否虛偽造假，應審究其實質內涵及原因 如何，不能單憑表面上已否具備一定憑證、帳冊之形式， 是否完成一定之決算審核書面等程序為判斷基準。否則， 如於形式上符合一定之法律要件者即認定其為真實，但實 質上卻因人為因素之操控造成危害而無法規範，當非法律 制定之本意。此與違反證券交易法第155 條第1 項有關反 操縱條款均設有處罰之規定（同法第171 條參照），應同 其旨趣（最高法院97年度台上字第2155號判決要旨參照） 。
（五）核被告庚○○所為（附表二編號１、２部分）、係違反89 年4 月26日修正公布之商業會計法第71條第1 款之商業負 責人以明知為不實事項而填製會計憑證罪、稅捐稽徵法第 43條第1 項犯第41條之幫助他人逃漏稅捐罪。起訴書此部



分雖漏引商業會計法第71 條 第1 款、稅捐稽徵法第43條 第1 項，但事實既已載明，自應認業經起訴，本院自得予 論究；又被告庚○○所犯上開罪名，業於本院審理時已當 庭告知（見本院上更卷一第90、156 、188 、219 頁、卷 二第7 頁反面、83頁反面) ，業已踐行刑事訴訟法第95條 第1 款之程序，及命依該罪為辯論，並無突襲審判之問題 ，併此敘明。又被告庚○○雖非附表二所示振弘公司商業 負責人，但與振弘公司負責人黃朝鶴既共同實施犯罪之情 事，仍應依修正前刑法第31條第1 項之規定論以共同正犯 。同案被告黃朝鶴先後填製如附表二所示不實發票之會計 憑證，及交付被告庚○○用以幫助啟裕公司逃漏稅捐之犯 行，均時間緊接，手段相同，且係觸犯構成要件相同之罪 名，顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條之 連續犯規定論以一罪。被告庚○○所犯稅捐稽徵法第43條 第1 項之幫助他人逃漏稅捐罪，與商業會計法第71條第1 款之以明知為不實事項而填製會計憑證罪間，有方法、結 果之牽連關係，從一重之連續之商業會計法第71條第1 款 之罪論處。
（六）原審就上開部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告庚 ○○並無犯有關對於啟裕公司即八十八年度營利事業所得 稅有犯商業會計法第71條、稅捐稽徵法第43條等罪行，詳 如後述，原審認被告庚○○亦有此部分犯行，並以此部分 與前開論罪有連續犯、牽連犯，裁判上一罪關係，自有未 洽。被告庚○○否認上開犯罪，上訴指摘原判決不當，固 非可取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應 由本院將此部分及定執行刑部分併予撤銷。
（七）審酌被告庚○○為牟私利，與同案被告黃朝鶴共同以上開 虛偽發票內容申報抵扣稅額之方式，非法幫助啟裕公司逃 漏營利事業所得稅，嚴重影響稅捐稽徵機關核課稅額之正 確性及國家賦稅收入，更紊亂稅捐稽徵體制，犯罪後否認 犯行，態度並非尚佳等一切情狀，乃量處主文所示之刑， 以資懲儆。
（八）被告庚○○犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最 重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以 下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之 關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又易科罰金折算標準， 依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪 除），就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，即以銀元3 百元（即新臺幣9 百元）折算為1 日。再刑法第41條於90



年1 月10日修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因 身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯 有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。 但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法 秩序者，不在此限。」並增訂第二項：「併合處罰之數罪 ，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」惟現 行刑法第41條第1項 前段則規定：「犯最重本刑為5 年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘 役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準， 自以中間法即90年1 月10日修正之刑法第41條之規定，較 有利於被告。爰考量被告庚○○之經濟狀況，並均諭知如 易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日之折算 標準。
（九）查本件被告庚○○之犯罪時間，在96年4 月24日以前，核 與中華民國九十六罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定相符 ，復無同條例第3 條規定之除外情事存在，併均依同條例 第2 條第1 項第3 款規定減其刑期2 分之1 。
乙、關於公訴人認被告乙○○，己○○共同涉犯貪污治罪條例第 6 條第1 項第4 款圖利罪嫌、刑法第132 條第1 項之公務員 洩漏國防以外應秘密之消息罪嫌( 起訴書漏引該法條) 、及 原審認定其2 人亦犯刑法有刑法第21 3條公務員登載不實公 文書罪嫌部分；有關公訴人認被告庚○○涉犯刑法第210 條 、216 條罪嫌、及原審認定其亦有犯上開圖利罪嫌部分：一、公訴意旨略以：被告乙○○自87年3 月1 日起任職高雄縣鳳 山市市長，負責綜理鳳山市市政業務，上任後即調派被告己 ○○自87年3 月1 日起擔任高雄縣鳳山市公所( 下稱鳳山市 公所) 總務職務，負責庶務、小額採購、工程發包及管理車 輛業務，渠二人均係依據法令從事公務之人員。緣87年7 月 間，鳳山市公所為清運堆積之垃圾，欲委託民間業者代為清 運，詎被告乙○○明知委託民營清除業者代為清運該所垃圾 時，應委託領有清除許可證之業者，始得為之，亦明知高雄 市政府環保局西青埔垃圾衛生掩埋場( 下稱西青埔垃圾場) 僅同意高雄縣鳳山市公所所屬之環保車輛於87年7 月13日起 至7 月23日止載運垃圾進入掩埋場，且西青埔垃圾場不可能 同意未領有清除許可證之非法業者載運垃圾進入該場傾倒， 竟意圖圖利被告庚○○，於87年7 月17日，由被告乙○○內 定啟裕（負責人庚○○) 承攬該公所垃圾緊急處理工程後， 再下字條指示被告己○○通知啟裕公司、振弘公司、宇嘉交



通有限公司( 下稱宇嘉公司) 至鳳山市公所辦理比價手續， 實際上則僅通知被告庚○○到場辦理比價程序，被告庚○○ 遂向振弘公司負責人黃朝鶴、宇嘉公司負責人黃敏泰借牌參 與比價，被告乙○○為使被告庚○○順利得標，竟將工程底 價90 0元洩漏予被告庚○○，被告己○○明知實際參與比價 者僅為啟裕公司( 庚○○) ，且啟裕公司並無參與比價之資 格，竟仍配合被告乙○○之指示，未仔細審閱議價廠商之資 格，由被告庚○○委託不詳姓名男子在高雄縣鳳山市公所垃 圾緊急處理預算書( 下稱估價單) 蓋上「振弘交通有限公司 」、「黃朝鶴」、「啟裕通運有限公司」、「庚○○」、「 宇嘉交通有限公司」、「黃敏泰」公司、負責人印章及書寫 單價880 元、1000元、1100元，經形式上比價後，由被告庚 ○○以振弘公司名義承攬鳳山市公所垃圾緊急處理工程，被 告乙○○、己○○為圖日後卸責，並要求振弘公司書立( 實 係庚○○委託第三人所寫) 切結書表明其清運之垃圾均運至 西青埔垃圾場掩埋。被告乙○○、己○○二人分別承前圖利 他人之概括犯意，以同一手法，分別於8 月11日、8 月30日 、9 月16日、10月15日、10月25日，由啟裕公司負責人庚○ ○向振弘公司、上育環保工程有限公司( 下稱上育公司) 負 責人甲○○借牌或以啟裕公司名義參與比價，並分別借用宇 嘉公司、陸煌通運股份有限公司( 下稱陸煌公司) 、全洋有 限公司( 下稱全洋公司) 、竟倫實業有限公司( 下稱竟倫公 司) 、鈺泰企業有限公司( 下稱鈺泰公司) 、生晶實業有限 公司( 下稱生晶公司) 名義參與陪標，前揭六次工程均由啟 裕公司得標( 得標經過詳如附表一) 。啟裕公司( 即被告庚 ○○) 承攬附表一所示之垃圾清運工程時，因其並未領有清 除許可證，無法將垃圾載至西青埔垃圾場掩埋，乃唆使其僱 用之不知情司機將垃圾運至台南縣歸仁鄉○○段三三一號、 屏東縣長治鄉○○○段二五之四二號等土地上傾倒，實際清 運數量約3 萬5 千2 百52噸( 與申報數量不符，另涉詐欺取 財部分，業已判決確定在案) ，並均領取工程款，合計被告 乙○○、己○○共圖利啟裕公司7 百零5 萬零4 百元。因認 被告乙○○，己○○共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第 4 款圖利罪嫌、刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外 應秘密之消息罪嫌( 起訴書漏引該法條) 、被告庚○○涉犯 刑法第210 條、216 條罪嫌。另原審則認被告乙○○、己○ ○2 人亦犯刑法有刑法第21 3條公務員登載不實公文書罪嫌 部分；及認被告庚○○亦有犯上開圖利罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一



百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證 明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字 第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八 六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四 九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取 捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實 時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據 應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所 明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍 非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（ 最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參 照）。
三、次按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪之構成要件 於85年10月23日由修正前之「對於主管或監督之事務，直接 或間接圖利」（下稱行為時法）修正為「對於主管或監督之 事務，直接或間接圖私人不法之利益」（下稱中間時法）， 後該罪又於90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務， 明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因 而獲得利益」（下稱裁判時法）；該罪之構成要件由「圖利 」修正為「圖私人不法之利益」，後又新增「明知違背法令 」之要件，且增列「因而獲得利益」之犯罪結果，刪除原未 遂犯處罰之規定，則該罪之構成要件顯然已有變更。於98年 4 月22日同條例第6 條第1 項第4 款復修正公佈為「對於主 管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間 接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」將違背 「法令」之範圍明文化。
四、再按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成



要件變更而有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正前、 後法律所定之犯罪構成要件應予科處刑罰時，始生刑法第二 條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律 規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬 「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第 302 條第4 款之規定諭知免訴之判決；反之，依裁判時之法 律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即 應本於刑法第一條罪刑法定主義規定諭知無罪之判決。又被 告之行為，依行為時之法律規定，已不能證明其犯罪者，依 裁判時之法律規定不問是否成立犯罪，亦應諭知無罪之判決 。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪 構成要件而有擴張或限縮時，自應分別依舊法及新法處罰規 定之構成要件予以論斷，不得先僅就新、舊法規定之犯罪構 成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定 之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法 院九十六年度台上字第六三八號、九十五年度台上字第四六 三三、四八七二號等判決參照）。
五、承前所述，本件被告乙○○等行為後，圖利罪之構成要件確 有上述修正，依據上開最高法院判決意旨，自應分別就被告 乙○○等行為時之圖利罪及行為後（含中間時及裁判時法） 之圖利罪予以論斷，且首應審究：被告乙○○等所為，是否 該當其等行為時之圖利罪之構成要件（對於主管或監督之事 務，直接或間接圖利）？若依該行為時法暨首揭所述之證據 裁判原則，已不能證明其等犯罪，則不論其等所為是否該當 修正後之圖利罪，均應逕行諭知被告等無罪，此亦為嚴守罪 刑法定原則之當然結果。
六、茲貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或 第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益 之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。而有無此項主觀 犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結 果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他 人之犯意；且客觀上是否為圖利行為，則應視其行為有無違 反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響 裁量決定之公平性與正確性而論，若公務員之行為，客觀上 並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用 裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以 其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩， 最高法院八十三年度台上字第二六五四號、八十五年度台上 字第一○八四號等判決就被告等公務員行為時之圖利罪已釋 明如上可參。




七、公訴人認被告乙○○、己○○、庚○○有上開罪嫌，無非以 ①高雄縣鳳山市公所於87年7 月間發生垃圾危機，經與前高 雄市市長吳敦義、前高雄市政府環保局長吳明洋協調結果， 高雄市政府同意讓鳳山市公所於87年7 月13日起至同年7 月 23日止將堆積之垃圾載運至西青埔垃圾場掩埋，以解燃眉之 急，惟除此之外，高雄市政府並未同意鳳山市公所讓該公所 所有之垃圾車或其委託清運之民間車輛載運該公所之垃圾進 入西青埔垃圾場掩埋，前高雄市長吳敦義亦從未指示西青埔 垃圾場場長讓鳳山市公所之垃圾在前述時間之外進入該場掩 埋，此有前高雄市長吳敦義親筆書立之說明書乙紙附卷可按 ，亦經證人即前高雄市政府環保局長吳明洋、現任西青埔垃 圾場場長楊宏文、前高雄市政府環保局第四科科長王茂松於 高雄縣調查站及偵訊中證述明確，復有西青埔垃圾場87年7 月24日簽呈乙份在卷可憑。②鳳山市公所87年度代表會會議 紀錄，其中市長乙○○於87年8 月1 日鳳山市民代表會第八 屆第一次臨時會提案(第 七案) 案由：請該代表會准予先行 墊付鳳山市公所垃圾進入高雄市西青埔掩埋場代處理費145 萬5 千400 元以便繳交高雄市環保局。理由欄則明白說明本 市．．．轉而使用頂庄垃圾掩埋場，因受高雄市小港區桂林 等五里民眾圍堵抗爭．．．商請高雄市環保局鼎力協助後同