給付工程款
臺灣高等法院 臺南分院(民事),建上易字,99年度,2號
TNHV,99,建上易,2,20101026,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度建上易字第2號
上　訴　人　 和展營造工程有限公司
法定代理人　 甲○○○
上　訴　人　 東憲工程企業股份有限公司
法定代理人　 丙 ○ ○
共　　　同
訴訟代理人　 陳 郁 芬　律師
　　　　　　 蘇 文 奕　律師
被 上訴 人　 台南市忠義國民小學
法定代理人　 乙 ○ ○
訴訟代理人　 林 國 明　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年6
月11日臺灣台南地方法院第一審判決（97年度建字第25號）提起
上訴，併擴張應受判決事項之聲明，本院於99年10月12日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人平均負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第17 0條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人 台南市忠義國民小學原法定代理人吳淑美已變更為乙○○， 並由被上訴人具狀聲明承受訴訟，有台南市政府南市教學字 第09912550560號聘書影本一紙為證（見本院卷第83頁至第8 4頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明 。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受 判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之 聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其 原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關 係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求 對於被告確定其法律關係之判決者；民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。查本件上訴



人於原審起訴請求被上訴人應給付新台幣（下同）1,415,24 4元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息，原審為其敗訴判決，嗣上訴本院 後請求被上訴人應給付1,427,673元及法定遲延利息（見本 院卷第95頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，且係基於同 一基礎事實而為請求，揆諸前開規定，並無不合，應予准許 ，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：
(一)上訴人承攬被上訴人「台南市中西區忠義國小老舊危險校舍 整建第二期工程」，訂有工程採購契約（以下稱系爭契約） 。嗣後被上訴人因需求而變更設計，額外增加諸多工項，且 原係減項發包之部分，被上訴人亦要求上訴人予以施作，致 增加工程費用及工作時程。為此，上訴人爰請求被上訴人給 付如原審判決書之附表（以下稱原附表）所示項目及金額， 合計880,958元。另依兩造所簽訂系爭契約第7條第2項約定 ：「如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分 予以加減賑結算，若有相關項目如品管費、稅捐、利潤、管 理費、保險費、勞安費等另列一式列計者，應依結算總價與 契約總價之比例增減之。」本件被上訴人於結算時，並未以 加減帳處理，致使上訴人損失增加施作部分之金額及相關費 用。上訴人不同意自行吸收部分之金額為前揭所述880,958 元，另依上開約定應再加計勞安費（0.35%）3,083元、品管 費（0.6%）5,285元、管理及利潤（4%）35,238元，連同上 開880,958元，合計為924,564元，被上訴人自應負給付之責 。
(二)被上訴人於工程結算時，曾對上訴人處分逾期罰款6天，計 490,680元。惟被上訴人所謂逾期6天，係因植栽施作數量、 施作地點未能確定所致。上訴人已於民國（下同）95年3月2 7日以函文請被上訴人儘速規劃，以利工進。但被上訴人遲 至95年4月7日19時工程協調會時，上訴人公司再次提出，被 上訴人始表示翌日告知。然系爭契約所約定之工期係至95年 4月8日到期。上訴人從購樹到種植需費時7天，致逾期6日。 是前揭逾期之原因，實非上訴人之責任，被上訴人應不得扣 減工程款490,680元。
(三)依系爭契約第7條第1項約定，被上訴人應給付上訴人81,780 ,000元之工程款，惟尚有490,680元未給付。另被上訴人因 需求而變更設計，額外增加諸多工項，且原係減項發包之部 分，被上訴人亦要求上訴人予以施作，致增加之工程相關費 用。上訴人既已完成上開工程之工作並交付被上訴人，且經



被上訴人正式驗收合格，是上訴人自得本於承攬契約之法律 關係請求被上訴人給付工程款及其利息。又如原附表所示序 號15、16、23、29、31、35、36、37、38、39、41工項所列 原設計圖、竣工圖均無此項目。此乃被上訴人無法律上原因 受有利益，上訴人實際上確有施作增加費用受有損害，為此 ，爰併依民法第179條請求返還利益。
(四)關於被上訴人就原附表所示工程答辯之陳述：被上訴人主張 上訴人同意無償施作部分，計有序號14、15、20、29、30、 31、35、36、37、38、39、41等項。然： ⑴上訴人在本件工程中同意無償施作之工程項目，已應被上訴 人第5次趕工會議之要求，於95年3月7日出具書面給被告， 其金額高達2,464,146元。倘被上訴人有徵得上訴人同意無 償施作前揭工程項目，衡諸常情，亦應會要求上訴人出具書 面同意，始為合理。被上訴人又提出95年2月24日第6次趕工 會議紀錄、95年1月12日臨時工地會議紀錄，主張上訴人有 同意無償施工之項目。惟上開臨時工地會議紀錄中上訴人於 六、（二）3.表示「抿石子與洗宜蘭石價差過大，本公司無 法自行吸收。」，惟該次會決議仍記載：上訴人同意依建築 師指示配合施作，不追加工期，所增加之費用亦由廠商自行 吸收。上訴人鑑於兩造有爭議部分無法解決，恐遲誤工期及 驗收遭被上訴人刻意刁難，產生更大履約糾紛，遂就同意無 償施作之部分出具上開書面給被上訴人。就有履約爭議部分 ，不出具書面給被上訴人，留待完工驗收後，再依系爭契約 第27條第3項規定採訴訟方式解決，以期能順利完工，故被 上訴人片面記載之會議紀錄，應無拘束上訴人之效力。 ⑵被上訴人同時主張系爭工程係屬工程收尾部分，又徵得廠商 同意無償施作，前後陳述顯為矛盾。被上訴人以此理由抗辯 之項目有序號29、30、31、35、36、38、39等項。惟上開項 目非屬工程之收尾部分，為原設計所無之項目。所謂「工程 收尾部分」係指在原設計施工範圍內，廠商本應施作之部分 （例如：將缺漏之螺絲鎖上、將油漆缺漏部分補足等）。本 件被上訴人既主張上開項目屬「工程收尾部分」，則被上訴 人何須再徵得廠商同意後無償施作？故被上訴人之答辯前後 矛盾。
⑶至於證人翁德修雖係上訴人公司之員工，然其根本無同意無 償施作之權利，被上訴人對此上百萬元之金額而未詢問上訴 人公司負責人，此顯與常情不符。
(五)另關於被上訴人就逾期6天罰款490,680元之答辯： ⑴被上訴人對上訴人逾期罰款之依據為系爭契約第24條：「一 、逾期罰款：逾期違約金以日為單位，乙方如不依照契約規



定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按契約 總價千分之一計算之逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程 驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或 履約保證金中扣除，但其最高額的逾期罰款金額，不超過契 約總價百分之二十為限。」。上開契約條款係被上訴人為與 不特定多數廠商訂立而單方面預先擬定，屬定型化契約。依 此約定，系爭工程進行中，倘因可歸責於被上訴人之事由， 導致系爭工程無法施工，被上訴人可無視實際無法施工之原 因，對上訴人罰款，上訴人全無置喙餘地，有違誠信原則， 對上訴人顯失公平，依民法第71條、第72條、第148條第2項 、第219條等規定，應為無效之約款。退步言，上開罰款之 性質屬違約金，依民法第252條規定，約定之違約金過高者 ，法院得減至相當之數額。本件縱上訴人有逾期，客觀上亦 係因被上訴人遲誤指示上訴人植栽施作數量、地點所致；又 被上訴人於上訴人遲延完工之期間未遭受具體之重大損害， 或其餘人力或物力等經濟上之支出，學校非交易或營利事業 單位，即使上訴人如期完工，亦無其他商業利益可得期待； 再參酌上訴人應被上訴人要求而同意無償施作之工程項目， 其金額高達2,464,146元，遠超過違約金即罰款490,680元， 故上開違約金顯屬過高。
⑵被上訴人雖否認遲誤指示植栽施作數量、地點，並提出多項 會議紀錄主張其有要求上訴人選擇樹型，並非於95年4月7日 才予以指示。上開樹型之爭議兩造雖已協調解決，但因本件 原設計種植地點與工地現況不符，致無法施工，上訴人始於 95年3月27日函請被上訴人告知植栽施作數量、地點。被上 訴人若能於5日內即時告知上訴人植栽施作數量、地點，當 不致有延誤工期之情形發生。然被上訴人卻遲至95年4月7日 晚上才指示，工期於95年4月8日即到期，上訴人從購樹到種 植費時7天，此項逾期顯係可歸責於被上訴人之事由，尚不 容被上訴人空言否認。因此，本件逾期係「植栽施作數量、 地點」未及時告知所致，尚與「樹型之爭議」無關。 ⑶至於上訴人植栽施作的數量及地點必須要由被上訴人來指定 ，才有辦法來施作。上訴人本應按照被上訴人提供之植栽配 置圖施作即可，勿庸再由被上訴人來指定才能施作。惟依系 爭契約第17條：「監造作業：一、本工程開工前，甲方應委 託建築師事務所派專人駐場，代表甲方監督乙方履行本契約 各項約定應辦事項，…。甲方委託建築師事務所指派代表， 其對乙方指示與監督行為，其效力如同甲方。」之約定，被 上訴人所委託建築師事務所指派之代表曾指示上訴人變更植 栽地點及面積（種樹須保留一定間距，故可種植面積會影響



數量），然卻遲未提供及指示變更後植栽圖面及位置。上訴 人乃於95年3月27日以函文催請被上訴人儘速規劃。因此， 被上訴人委託建築師事務所之指派代表於95年3月31日第62 次工地協調會中，事務所劉又瑞報告事項6，始有植栽工程 請待事務所確認後再行進場施作等語。揆諸上開約定，上訴 人自無法再依原植栽配置圖進場施作，須等待被上訴人之指 示。是工期逾期6日，其逾期之原因，實非可歸責於上訴人 ，被上訴人應不得扣減工程款490,680元。（原審為上訴人 敗訴之判決，上訴人就敗訴之全部上訴。）
(六)上訴人復於本院補陳
⑴按上訴人確有施作如起訴狀附表所示全部工程，此為兩造於 原審所不爭執；而前述工程中，編號15、16、19、20、23、 25～31、34～39、41等工程（下稱系爭工程），係原工程合 約以外之增加施作工程，且均屬因被上訴人變更設計或連帶 關係之工程項目變更而衍生之數量增減工程乙節，業據台灣 省建築師公會台南市辦事處鑑定屬實，有台灣省建築師公會 於99年3月4日以99台建師南市鑑字第014號函檢送之「台灣 台南地方法院囑託97年度建字第25號給付工程款事件鑑定報 告書」乙份在卷可稽，亦為被上訴人所不爭執，足證明上訴 人主張其所施作系爭工程，其金額總計850,285元之工程， 係被上訴人設計失誤或將工程變更設計後所增加施作之工程 之事實，堪予採信。
⑵被上訴人辯稱上訴人就系爭工程未於末期款結算前以書面提 出工程變更及造價增加之請求，就如原附表所示工程金額85 0,285元之工程款已不得主張云云。惟：①契約當事人約定 其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約 不成立，固為民法第166條所明定。但當事人約定其契約須 用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契 約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思 不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方 式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其 意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地，最高法院28年滬 上字第110號著有判例足參。②兩造所訂工程合約書第13條 約定：「工程變更：本工程因事實需要，甲方有隨時書面 通知乙方辦理變更設計及增減工程數量之權利，乙方不得拒 絕。變更設計後各項工程項目依下列結算方式辦理：㈠本契 約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。 ㈡新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算」。施 工說明書」第一章第一節1.1.22約定：「工程變更及造價增 減：⒈本工程進行時，業主有增加、減少、及修改其中任何



部份之權。…凡因是項更改而使造價或施工期限有所增減， 應於該修改工程未進行前按下列各辦法協議決定，並自業主 與承包人簽訂工程變更記錄證明之。A.按契約內所載明之單 價按數量核算之。B.由承包人將所修改之作業估價，送由建 築師核轉業主認定。C.按承包人對於該項更改工程之實支工 料款加上核定之利潤核算之。」足見系爭工程因以總價決標 ，基本上係對承攬人極端不利，然兩造對於系爭工程，早已 訂有「工程變更」與「造價增減」之特別約定得供依循，有 關變更或追加之「計價方式」，雙方亦於締約同時即立好書 面約定，得「直接適用」，不須另行協議決定並再簽立變更 記錄；且依文義，工程變更記錄之書面只供「證明」之用， 而非「成立」或「生效」要件甚明。上訴人所有系爭工程數 量之增加施作，均是簽報書面（送審單、施工圖等），交付 被上訴人委任之張瑪龍建築師事務所審核簽可並再轉知被上 訴人簽准，並應允同意此等變更追加工程之意思後，上訴人 方能施作（見工程契約書第18條第3項、第6項第3款），則 依前揭最高法院判例揭示意旨，被上訴人對其指示變更、追 加之工程施作，自當給付上訴人數量增加之工程款，方符誠 信。
⑶依施工說明書第1章第1節1.1.22規定內容意旨以觀，係指業 主欲增加、減少、及修改而造成其中部分工程變更時，應於 該修改工程未進行前按下列各辦法協議決定，並由雙方簽訂 工程變更記錄證明之。是以反面言之，若非係業主有欲增加 、減少、及修改部分工程，而造成造價之有所增減時，例如 僅係估算數量與實作數量不同造成之造價差異，即無必要適 用上開規定之變更程序。且條文內容雖有得以變更設計增減 契約價金之文字，但依其立法意旨及上下文義，所謂「變更 設計」，應指「廣義之契約依實際施作數量變更之意義」， 而非指每一發生該款所定情形即應辦理變更程序。再以「實 務操作」而言，慮及現實操作之可行性，須依照施工說明書 第1.1.22項規定之完整程序辦理變更設計者，均為與設計圖 說內容已有不同，而其變更將因結構改變或使用材料材質變 動始有其必要。因工程施作中，多有細部地方之調整，其變 動項目數以百計，在實際施作中可能陸續發生，若一遇有更 動即要依施工說明書之規定程序辦理，慮及每一變更設計審 核過程之繁複及所需之時日曠日費時。以本案而言，兩造於 工程施作期間有高達40餘工項涉及變更設計之紛爭，準此而 言，若每次變動項目不論大小動輒停工，均須於確定變更設 計程序完成後方可行施工，則本件工程迄今能否完工，恐怕 尚在未知之數，因此，若變動較細微，例如係未變原設計圖



之形狀外觀，僅係估算數量與實作數量造成之造價差異，或 係較簡單之項目而有原合約單價可供為計算依據時，兩造即 默示合意無庸停工辦理變更設計，而於結算時依實作數量直 接按原合約單價進行應付工程款之計算即可，此參諸上訴人 所有施工工程之變更增加，均係遵照被上訴人指示而為，且 於事先提出「書面」送審單，於內詳附施工項目，施工圖樣 及相關材料規格等等資料，送請被上訴人委任之張瑪龍建築 事務所審核，並經被上訴人核准同意才施作，業如前述，故 縱上訴人未另以書面整理全部工程變更及造價增加之請求， 然基於與原設計內容比對其施工項目，施工圖樣及相關材料 規格等資料，即可得知原設計與實際施工內容之差異，並進 而了解施作數量及造價之不同，故上訴人之送審程序，應亦 可認上訴人已有施工說明書總則篇第一章第一節1.1.22規定 程序之踐行。
⑷上訴人就各項工程之施工均係遵照被上訴人及所委任之建築 師指示而辦理，事先提出之書面送審單，又已詳附施工項目 ，施工圖樣及相關材料規格等等資料，經被上訴人及委任之 建築師同意，見工程契約第18條第3項，足見上訴人已聲明 應加之工具及費用並獲得被上訴人同意，否則，茍增加工具 及費用而大幅增加成本，卻須全部自行吸收，不得要求加價 ，上訴人豈肯依建築師指示施工？況上訴人就承諾自行吸收 工程款之部分，業應被上訴人之要求，於95年3月7日出具書 面載明項目，依其反面解釋，未列載其上之其他工項，被上 訴人自不能於完工後，又強令上訴人自行負擔；且上訴人就 不同意自行吸收之部分，若非被上訴人同意事後給付該數量 增加之工程款，上訴人豈會自負成本而繼續施工？是以由此 實際施工均依事先獲准之送審單辦理之事實觀之，兩造亦顯 已合意變更原合約所定須「作成變更記錄書面」或「提出異 議」之約定，否則無異認定上訴人依照被上訴人指示超出合 約增加工程數量之施作，卻不能請求報酬，實有變相減少承 攬報酬之嫌，有違誠信與公平原則。
⑸茲上訴人於施工期間查送之送審單內，業已詳附施工項目， 施工圖樣及相關材料規格等等資料，只要與原設計內容比對 其施工項目，施工圖樣及相關材料規格等資料，即可得知原 設計與實際施工內容之差異，並進而了解施作數量及造價之 不同，此由台灣省建築師公會檢送在卷之鑑定結果，同樣認 定附表所示之工程均係被上訴人變更或設計後所增加施作， 且可計算出增加之工程款乙節，適得印證。此外，依合約第 14條第1項規定，系爭工程自開工日起，每15日即須估驗工 程乙次，估驗時上訴人亦須依規定提出相關之估驗明細單、



材料測試報告、查驗合格照片等資料，交被上訴人及其委託 之建築師審核簽認，故原審判決所謂「原告未於系爭工程末 期款結算前，以書面提出申請追加工程款」之認定，實嫌狹 隘，洵非妥適。綜上，無論依工程實務之性質、經驗及慣例 ，有關設計變更追加及漏列項目之工程款請求，並無必須踐 行變更程序或協議、提出異議方得為之可能性與必要性。工 程變更記錄之書面不過係供「證明」之用，本非「成立或生 效要件」。施工說明書總則篇第1.1.22項規定係指「業主」 （即被上訴人）欲變更計畫及增減修改時雙方應踐行之「工 程變更」程序。本件所請求者，係上訴人依指示實作數量超 出契約所定數量（或項目）被上訴人應增加之給付，兩者性 質本即迥異有別。就實際施工之經驗，每件工程幾都會發生 「實作數量／項目」與「已包含工程變更後之契約數量／項 目」不盡一致之情形。因之，為求解決此種問題，在工程契 約採按「實作數量計價」者，逕依實際增加及減少部分之金 額，直接增減其契約價金，固無庸疑。惟在工程契約採按「 固定總價」者，為求公平，則概認為「總價承包契約如工程 風險全歸屬於廠商，則在業主所訂圖說、工作項目、數量等 如未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公 ，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當 調整，俾以合理調整計算其應增或應減之價金，此不僅為一 般工程之慣例，亦為政府採購法子法「採購契約要項」第32 條第1、3款所明定。更何況，上訴人所有施工工程之變更增 加，既均依被上訴人之指示而為，且於「事前」提出書面送 審單，送請被上訴人委任之建築師事務所比對審核，並經被 上訴人核准同意才交上訴人進行施作，由之，益加可證被上 訴人以上訴人未於末期款結算前再以書面提出工程變更及造 價增加之請求為拒絕付款之抗辯，並非可採。
⑹況被上訴人援引之「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整 建第二期工程建築施工說明書」第1章第1節1.1.22工程變更 及造價增減項下雖載：「…所有加減賬皆應於末期付款前結 算之。業主與承包人皆不得於末期款付清後再行提出」之文 ，然而，兩造所締定之工程採購合約書第16條第13款亦明定 ：「甲方及乙方之中任一方未請求他方依契約履行者，不得 視為或構成一方放棄請求他方依契約履行之權利」，有相關 合約書在卷可參。再揆之採購合約書第6條規定：「本契約 文件間如有牴觸者，其適用優先順序如下：㈠本契約條款。 ㈡開（決）標紀錄。㈢補充投標須知。㈣投標須知。㈤補充 施工說明書。㈥特殊歸定…施工說明書總則」，顯見系爭 契約已就相關契約文件有所牴觸時，其適用優先順序為約定



，而工程合約條款之適用順序，係應優先於施工說明書而適 用無疑。查被上訴人既不爭執附表所示之工程均係原工程合 約以外之增加施作工程，且亦均屬因被上訴人變更設計或連 帶關係之工程項目變更而衍生之數量增減工程，則依前揭合 約書第13條規定意旨，縱認上訴人就此增加施作之工程款未 及時於末期款結算前以書面提出請求，但此亦不意味上訴人 即須放棄就該部分工程款之得請求被上訴人為給付之權利， 從而，被上訴人援引前揭施工說明書條款作為其拒付系爭工 程款之依據，顯無理由。
⑺關於工程數量清單與圖說不符之情形，即實作數量與契約數 量不符之問題，我國公共工程之主管機關行政院公共工程委 員會自政府採購法施行以來，即已就公共工程向來由招標機 關片面所規定之「數量不符風險由承包廠商負擔」的不公平 合約條款，順應世界潮流及符合法之公平正義原則，及考量 經濟商業活動之利益與危險分攤理論與實務，以公共工程主 管機關之地位，予以導正變更。歷來均認「總價承包合約如 工程風險全部歸由廠商，則在業主所定圖說、工作項目、等 未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公， 本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調 整」、「又基於舉輕明重之法理，總價承包合約有漏項者， 自應比照上開變更設計方式，予以補充辦理，俾求公允」。 本案系爭變更設計後所增加施作之工程，係因被上訴人本身 設計或估算不當，導致實作數量與估算數量產生差異，並致 上訴人營造成本大幅增加，上訴人就此超出預估數量之部分 請求補償，自應受法律之保護。況此數量增加超過預估既係 肇因於被上訴人委任之建築師設計估算不實之過失所致，且 非實際施作後，上訴人亦無從得知，乃被上訴人一昧要求上 訴人自行負擔，豈能謂合理？以本案情節而言，系爭工程自 93年12月23日公告招票，至同年12月29日開標，中間不過短 短6日，而其中所牽涉之工作項目、原料、材料廠商及內容 圖說數量繁多，實不可能於短短幾天內將全部設計圖說、標 單項目、數量重新核算，相較於設計單位於設計之初有較充 裕之時間，且完成設計後又須將設計內容送交業主及其上級 機關、審計單位進行複審後，始進行公開招標程序，上訴人 信任標單之項目、數量內容，已經重重審查應無疑義，而據 其內容為投標依據，乃勢所必然，若有標單項目漏列或與實 作數量不符，即為設計單位之疏失。而依民法第224條規定 債務人就履行輔助人之故意過失應負同一責任之法理，亦應 認係被上訴人之疏失。茲上訴人於施工過程中，既係依被上 訴人及建築師指示、同意之送審單等實際需求所為有利益於



被上訴人之變更，資以補救被上訴人之設計上之缺失。準此 ，有關漏項部分，應全額增加給付工程款；有關數量增減部 分，因系爭工程為公共工程，亦應按政府採購法子法「採購 契約要項」第32條第1、3款規定辦理，此有最高法院95年度 台上字第2170號判決意旨參照。
⑻事實上，針對兩造間之工程款爭議，行政院公共工程委員會 95年5月16日工程訴字第09600202620號函暨調解建議結論業 清楚裁示：「㈢有關口頭承諾費用，請求714,000元部分： 考量申請人於履約期間已負擔多項工程款項，本項請求之各 項費用，若再由申請人吸收，恐與公平原則不符；況申請人 是否確曾口頭承諾，並無可證，審酌本項有關之數量、單價 及風險分擔原則，爰建議他造當事人給付482,760元。㈣有 關其餘新增工項費用，請求902,962元部分：本項請求有關 工項，確為工程之所需且已施作，雖不可歸責於兩造當事人 及建築師，惟難謂應由申請人承擔全部費用，審酌本項請求 各工項之數量、單價、工作內容及申請人應承擔部分風險等 因素，爰建議他造當事人給付425,139元。㈤有關逾期罰款 ，請求49,680元部分：前揭㈡、㈢、㈣項請求之工作項目， 確可造成工作天數增加超過6日，基於公平合理原則，本案 應無逾期情事可言，故建議全部逾期罰款49,680元，應返還 申請人。㈥綜上，建議他造當事人給付工程款907,899元及 返還逾期罰款490,680元（共計1,398,579元）予申請人」等 旨，有相關函文暨「台南市忠義國小老舊危險校舍整建第二 期工程」履約爭議調解案（案號：調0000000號）調解建議 書在卷可考。職是，系爭工程既經「台灣省建築師公會」鑑 定證明上訴人確有「工程之實作數量較契約所定數量增加」 及「變更追加及漏列項目」之情事，對於被上訴人應再給付 上訴人工程項目與數額，亦已明確察勘測量，並算出鑑定金 額，而負責統籌國內公共工程的規劃、審議、協調及督導工 作之最高行政機關「行政院公共工程委員會」亦認為被上訴 人應給付上訴人所請求之工程款項，則被上訴人自不得強詞 卸責，以上訴人以未於末期款結算前以書面請求為藉口，徒 然享有工程利益卻拒絕付款。
⑼被上訴人另辯稱上訴人就附表所示工程係明知無給付義務， 而仍為給付，不得請求返還；且其為政府機關，其就公共工 程之實施，均須以編列預算，撙節公帑，不得浮濫任意為之 ，上訴人亦不得主張依不得當利之法律關係請求給付云云。 惟依兩造所簽系爭工程契約書第13條第1項明定：「本工程 因事實的需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計及增 減工程數量之權利，乙方不得拒絕。變更設計後各項工程項



目依下列結算方式辦理：…。」依上開條文內容以觀，上訴 人對被上訴人指示變更設計及增加數量之各項工程，實無拒 絕施作之權限，絕非上訴人係明知無給付義務而仍為給付； 且本案若非被上訴人同意事後給付該數量增加之工程款，上 訴人又豈會無端施作契約內容以外之工程內容而自增負擔？ 乃被上訴人辯稱上訴人係明知無給付義務而仍為給付云云， 顯然不符事實。至於就原設計外之工程，是否應依政府採購 法之規定再行招標，或是否應由被上訴人簽呈上級機關核准 後進行議價，係屬被上訴人與其指派之建築師內部應協調處 理之問題，與上訴人無涉。本案被上訴人指示上訴人施作在 先，事後卻以其內部未依規定程序辦理為由，拒絕給付增作 之工程款，且猶稱係上訴人明知無給付義務，而仍為給付， 此種得了便宜還賣乖之作法，無絲毫誠信可言。以日本之民 事判決，已進步到認定政府對人民行使時效抗辯，有違誠實 信用原則之案例，本案被上訴人身為教育之機關，竟對依指 示施工之上訴人賴帳，豈非更有違誠信？上訴人所施作之如 附表所示之工程，依前所述，既屬被上訴人變更設計與增加 數量後所增加施作之工程，且所以施作過程，均受被上訴人 所委託代表被上訴人執行監工作業之建築師張瑪龍之指示行 事，堪認已獲得被上訴人本人之同意而施作系爭增作工程， 則依兩造所簽系爭工程契約第7條第2款「本工程按照契約總 價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數 量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如 稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比 例增減之」，以及第12條第1項「本工程因事實的需要，甲 方有隨時書面通知乙方辦理變更設計及增減工程數量之權利 ，乙方不得拒絕。變更設計後各項工程項目依下列結算方式 辦理：㈠本契約工程項目者，增減數量以本契約各該項目之 單價計算。㈡新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價 計算。如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部 分予以加減賑結算，若有相關項目如品管費、稅捐、利潤、 管理費、保險費、勞安費等另列一式列計者，應依結算總價 與契約總價之比例增減之。」之約定，上訴人自應依約給付 系爭增作之工程款。職是，上訴人依前揭工程契約第7條第2 款及第12條第1項之規定，請求被上訴人給付增作之工程款 850,285元，連同相關利潤及管理費（4﹪）34,011元、品管 費（0.6﹪）5,102元、勞安費（0.35﹪）2,976元，再核算 加值型營業稅（5﹪）44,619元，共計936,993元，應屬有據 。
⑽關於逾期違約金罰款部分㈠上訴人竣工日期雖有逾期6日，



但考其原因，乃系爭工程預定竣工日期為95年4月8日，而被 上訴人就植栽施作部分遲至「95年4月7日下午10時」始作成 決議，並指示上訴人應重測確定黃連木周邊現況與設計高度 差異，並將黃連木保護範圍（15M半徑）內之原設計百慕達 草毯移至15M範圍外，上情有被上訴人製作之工程協調會會 議記錄與設計圖、竣工圖在卷可參（見本院卷第78頁至第79 頁）。而於前一晚10時才收到施工指示之情況下，上訴人縱 有通天本領，亦無可能於次日（即預定竣工日）即完成被上 訴人指示之工程內容，是其因此遲延工程期6日，顯非因可 歸責於上訴人之因素所致，而係因被上訴人遲延指示有以致 之，從而，被上訴人自應展延工期，不計逾期罰款，否則， 不無變相縮短工期之嫌。故本案被上訴人以上訴人遲延為由 ，扣罰工程款490,680元，應無理由。㈡被上訴人雖否認遲 誤指示植栽施作數量、地點，於原審並提出多項會議紀錄， 主張已要求上訴人盡速選擇樹型云云。惟關於樹型之爭議， 早經雙方協調解決，系爭工程遲延，乃出於原設計植栽種植 地點與工地現況不符，又牽涉到若干保護樹種（黃連木）之 保存，與草皮、植栽之種植、遷移等問題，上情無不倚賴被 上訴人拍板定案後，上訴人方能進行後續植栽景觀工程，此 與「樹型之挑選」尚屬無涉，故被上訴人以曾通知上訴人早 日選擇樹型之函文，辯稱其不負指示遲延之責任，顯與上訴 人主張之情節不相合適，殊難採信。㈢退萬步言，倘鈞院亦 認上訴人確有逾期責任，應賠償相當之違約金，亦請鈞院審 酌下列情狀，酌減至相當之金額：⒈約定之違約金額過高者 ，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又該條 所稱約定之違約金過高者，包括懲罰性及損害賠償額預定之 違約金在內（最高法院50年度台抗字第55號判例參照）。查 兩造間工程契約第24條約定：「罰責：逾期罰款：逾期違 約金以日計算，乙方如不依照契約規定限期完工，應按逾期 的日數，每日賠償甲方損失，按契約總價千分之一計算之逾 期罰款，該項罰款…不超過契約總價百分之二十」等內容， 係上訴人不於適當時期履行時即應賠償違約金，故其性質應 屬懲罰性違約金，如前所述，倘約定之違約金倘有過高，法 院即得依民法第252條規定減至相當之數額。至於約定之違 約金額是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人 可得享受之一切利益為衡量之標準數額，又是否相當仍須依 一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為 酌定標準。最高法院亦著有50年度台上字第19號、19年度上 字第1554號及50年度台抗字第55號判例可資參照。⒉而本件 審酌系爭工程總工程款為81,780,000元，若按每日1/1000計



算，則每日違約金即高達81,780元，實不無約定過高情事； 再核，被上訴人承攬之工程為「國小老舊危險校舍整建工程 」，關於校舍建築物之重建部分方為系爭工程之核心，至於 植栽景觀工程部分，縱有影響，亦屬為使被上訴人全體師生 有更完善之教育環境所必需之設計，並不影響其他主體建築 之使用；而被上訴人為學校機關，並非營利事業單位，縱上 訴人如期完工，被上訴人於無商業利益可期待之情形下，其 所受之利益與現況尚不至於有如何大之差距；以上訴人實際 逾期6日完工而言，情形尚非嚴重，且以系爭工程就植栽部 分結算之工程款僅370,769元，相較於被上訴人主張賠償之 金額即高達490,680元，二者亦不成比例；⒊再考量上訴人 就植栽工程之施作部分，有賴被上訴人之配合，上訴人係因 接到施工指示之時間與預定竣工日期僅相隔1天，以致無法 如期完工，依民法第237條所定：「在債權人遲延中，債務 人僅就故意或重大過失，負其責任」之法旨，被上訴人全然 不論自己指示遲延之責任，卻主張上訴人就逾期6日部分須 賠付其違約金490,680元，明顯有欠公允。⒋尤其，於社會 經濟不景氣之影響下，營造業尚非良好，上訴人就系爭工程 多項涉及變更設計或增加數量之部分，均已自行吸收成本， 勉力完成全部工程，其因而無法獲得該部分之報酬，已付出