給付工程款
臺灣高等法院 臺南分院(民事),建上字,99年度,4號
TNHV,99,建上,4,20101019,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　 99年度建上字第4號
上　訴　人　坤瑞瀝青有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　王進輝　律師
複代理　人　蘇文斌　律師
被　上訴人　亦慶營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　王正宏　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十八
年十二月十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十七年度建字
第三九號）提起上訴，本院於九十九年十月五日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國九十五年八月一日訂立工程合約書 ，由被上訴人將其承建「國道八號銜接西濱公路道路工程第 C001標工程」（下稱系爭工程）中之瀝青工程交由伊承攬施 工，約定總價新台幣（下同）一億二千三百零五萬九千九百 元，付款辦法每月於十五日、三十日截帳，於每月二日及十 七日前將請款帳單送交被上訴人後，被上訴人應於每月二十 五日及十日付款，計價方式為給付該期實際完工，並經被上 訴人之業主驗收合格估驗之工程百分之九十五，餘百分之五 為保留款，俟工程全部完工退還百分之三保留款，百分之二 待驗收完成一次付清，伊並出具保固本票，茲系爭工程已全 部完工並全部經驗收合格，然被上訴人尚有分析瀝青油及其 厚度、密度之試驗費四十五萬三千一百二十八元，代購砂石 應補給每公噸二百元，計一百三十七萬零六百八十七元，末 期款一百五十萬零一百九十四元，保留款四百四十八萬四千 六百七十九元，及瀝青混凝土舖設工資（建中材料）十三萬 八千六百五十七元、粘油二萬二千零五十元、風車二千六百 二十五元，合計七百九十七萬二千零十一元，迄未給付，屢 經請求被拒，因本於契約之法律關係，提起本訴。原判決駁 回請求，尚有未洽等語。併上訴聲明：(一)原判決廢棄。( 二)上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人七百九十七萬二千 零十一元及自九十七年十一月十三日起至清償之日止，按年 息百分五計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔。(四)上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。二、被上訴人則以：(一)上訴人承攬伊所發包系爭工程之瀝青鋪



築工程，但因工程進度緩慢，嚴重影響伊之工程進度，經伊 發文催告，上訴人本應積極趕工卻仍未改善，使伊深覺上訴 人並無努力促進工程進度之決心，由於眼見工期已將遲誤， 上訴人之施作數量仍遠遠落後。(二)上訴人於原審自承同時 有承攬其他工程之工作，當然會產生許多可以施作路段，卻 遲未施作，不僅監造單位一再催促，連伊也對上訴人一再催 促，均無效果；又訴外人坤慶瀝青工業股份有限公司（下稱 坤慶公司）與東柏有限公司（下稱東柏公司）與伊均無書面 合約，於本案僅是支援性質，並非本案工程之備廠；有關鋪 設轉爐石導致地面不平之問題，證人馮世墩證稱該部分之「 範圍不多」，而且距離完工的時間還很久，不會影響當時施 工進度；又上訴人既已代購三分、六分、九分石，顯見上訴 人本身物料處理沒問題，且不影響工程進度。(三)因上訴人 未能依照合約施作瀝青工程，工程進度延宕，導致伊乃不得 不在九十六年四至五月間另行以高於兩造之合約價格與坤慶 公司、東柏公司、建中工程股份有限（下稱建中公司）等其 他廠商簽約，以免工程無法於期限內完工，因此造成成本增 加，受有差價損失金額（即坤慶公司四百五十九萬二千六百 十四元，東柏公司一百十二萬七千三百三十五元，建中公司 一百五十四萬五千二百九十九元），當可向上訴人請求損害 賠償，另伊僱請坤慶公司施作之金額計四千四百二十七萬七 千五百九十一元，東柏公司一千二百二十八萬八千八百零一 元，建中公司一千五百九十七萬九千一百七十元，合計高達 七千二百五十四萬餘元，依兩造工程合約第五條第十款規定 ，尚得對上訴人扣款七百二十五萬餘元為管理費，並主張抵 銷，則已經超過上訴人起訴請求之金額，故上訴人之請求為 無理由。原審判決駁回上訴人之請求，尚無違誤等語。併答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢ 如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下 （見原審卷二第一九頁反面、二○頁）：
(一)兩造不爭執之事實：
1.被上訴人承建系爭工程，因工程需要，將瀝青工程交由上訴 人承攬施工，兩造於九十五年八月一日訂立工程合約書，依 合約書第三條第一款、上訴人應於簽約或接獲施工通知後七 日內開工，全部工程應以開工之日起全力配合工程進度完工 。
2.系爭工程已全部完工並於九十六年十二月十四日驗收合格， 被上訴人依系爭工程合約尚有下列工程款未付：包括代墊三 分石、六分石、九分石費用一百三十七萬零六百八十七元，



未付款一百五十萬零一百九十四元，保留款四百四十八萬四 千六百七十九元，應付工資十六萬三千三百三十二元。 3.被上訴人於九十六年十月二十三日發函給上訴人，謂「有關 貴公司承攬本公司『國道八號銜接西濱公路工程第C001標』 之瀝青舖築工程，施工進度緩慢乙案，如說明，請查照。說 明：本公司已告知工程即將完工，要求貴公司配合趕工作 業全力趲趕，但於本（十）月至目前為止施作數量僅四千一 百十九‧六六噸，依此噸數而言施工進度甚為緩慢，已嚴重 影響本工程整體進度，為求工程順遂，請貴公司務必本著契 約精神，積極配合趕工。倘若是因貴公司的施工進度落後 ，至工程無法如期完工，其衍生之逾期罰款及其他費用損失 ，本公司保留法律追訴權，將對貴公司逕行求償。 4.上訴人於九十六年十月二十三日發函被上訴人回覆上開函文 ，謂：「本公司承攬貴公司『國道八號銜接西濱公路工程 第C001標』瀝青工程混凝土舖置工程，本公司自始就已盡力 配合施工，從未拖延施作。本項瀝青舖置工程數量甚大， 於短期間內甚難如期完成，簽約時就已經告知貴公司請再尋 另家協力廠商，以便同時趕工，免誤工期（有會議紀錄在案 ）…。」
(二)兩造爭執事項：
1.被上訴人委請協力廠商坤慶公司、東柏公司、建中公司施作 部分系爭工程之原因為何？是上訴人施工延宕？或兩造在訂 約之初，即約定被上訴人應尋找備廠，合力施工？或被上訴 人遲延開工？或因系爭工程以轉爐石填充路床，舖上級配後 ，轉爐石起變化，致舖上AC後凹凸不平，必須修補重做，使 工程拖延？或被上訴人未依約供應AC所需三分、六分、九分 石，致上訴人無法施工而拖延？
2.上訴人是否符合系爭工程合約第五條第十款「本工程如因乙 方（上訴人）施工不良或無法符合甲方（被上訴人）要求， 而由甲方僱工代為處理者，除應扣實際工款外，另加僱工款 總額百分之十權充甲方管理費，而上述兩項金額應由乙方工 程款中扣回，故乙方開立予甲方之發票金額中，應包含此兩 項金額。」之情事，被上訴人因此得由工程款中扣除實際工 款、管理費？
3.上訴人請求被上訴人給付試驗費四十五萬三千一百二十八元 是否有理由？
4.被上訴人主張伊找協力廠商坤慶公司、東柏公司、建中公司 施作部分系爭工程，相較於兩造系爭工程合約之單價多支付 工程款四百五十九萬二千六百十四元、一百十二萬七千三百 三十五元、一百五十四萬五千二百九十九元是否有理由，得



否與未支付上訴人之款項主張抵銷？
四、得心證之理由：
(一)上訴人請求被上訴人給付試驗費四十五萬三千一百二十八元 ，在二十五萬二千八百九十三元之範圍內為有理由： ⒈依兩造之合約明細表工程條款第九條約定：本工程所有檢、 試驗費用，除瀝青洗油篩分析、厚度、密度由甲方（即被上 訴人，下同）負擔外，其餘由乙方（即上訴人，下同）自行 負責，此有兩造均不爭執真正之合約明細表在卷足憑（見原 審卷一第一五頁）。是依兩造上開約定，上訴人在支付工程 檢驗費用後，就瀝青洗油篩分析、厚度、密度之檢、試驗費 用部分，得向被上訴人請求返還。
⒉按上訴人每期施工完畢，均由被上訴人製成工程（材料）驗 收請款單，上訴人再據以向被上訴人請款，工程（材料）驗 收請款單係記載上訴人每期施工項目及代墊款項目。依上訴 人提出、兩造均不爭執真正之工程（材料）驗收請款單（見 原審卷一第一○三至一一二頁），上訴人已代墊之檢、試驗 費用，包括工程（材料）驗收請款單記載之請扣款項目「瀝 青混合物含油量五千二百五十元、瀝青厚度三千三百六十元 、瀝青含油量篩分析一萬五千一百二十元」（見原審卷一第 一○三頁）、「瀝青厚度三千三百六十元」（見原審卷一第 一○四頁）、「瀝青含油量七千八百七十五元、瀝青厚度一 千六百八十元、瀝青篩分析三千一百五十元」（見原審卷一 第一○六頁）、「瀝青厚度三千三百六十元、瀝青含油量五 千六百七十元、瀝青篩分析六千三百元」（見原審卷一第一 ○七頁）、「瀝青厚度一萬零九百二十元、瀝青含油量一萬 四千一百七十五元、瀝青篩分析一萬五千七百五十元」（見 原審卷一第一○八頁）、「瀝青厚度九千二百四十元、瀝青 含油量四千二百五十三元、瀝青篩分析四千七百二十五元」 （見原審卷一第一○九頁）、「瀝青含油量八千五百零五元 、瀝青篩分析九千四百五十元、瀝青厚度一萬七千六百四十 元」（見原審卷一第一一○頁）、「瀝青厚度一萬四千二百 八十元、瀝青含油量一萬七千零十元」（見原審卷一第一一 一頁）、「瀝青含油量三萬四千零二十元、瀝青篩分析三萬 七千八百元」（見原審卷一第一一二頁），總計二十五萬二 千八百九十三元均屬於系爭合約中所稱「瀝青洗油篩分析」 、「瀝青厚度」之檢試驗費用，被上訴人對此部分之費用應 由其等負擔，並不爭執（見本院卷第七七頁）。上訴人既代 被上訴人支付該部分之檢試驗費，則其請求被上訴人返還， 自屬有據。
⒊上訴人又主張，上開驗收請款單上其餘上訴人以螢光筆標出



之試驗項目，包含洛杉磯磨損試驗、含砂當量、AC配合設計 、健度、扁長率、破碎顆粒、瀝青馬歇爾配比、瀝青高度、 瀝青配合設計等試驗費用共二十萬零二百三十五元，亦屬被 上訴人應分擔之費用，惟為被上訴人所否認，且依其記載， 無從認與瀝青洗油篩分析或瀝青厚度、密度有關，此部分費 用，無由被上訴人負擔之餘地，上訴人此部分之主張，為無 可取。
(二)上訴人得請求被上訴人給付之金額在七百七十七萬一千七百 八十五元範圍內為可採取：
被上訴人因本件契約，應付上訴人之款項為代墊三分石、六 分石、八分石費用一百三十七萬零六百八十七元，未付款一 百五十萬零一百九十四元，保留款四百四十八萬四千六百七 十九元，應付工資十六萬三千三百三十二元，及檢試驗費二 十五萬二千八百九十三元，總計七百七十七萬一千七百八十 五元，應可認定。
(三)被上訴人得由工程款中扣除實際工款、管理費： 1.查兩造系爭工程合約第五條付款辦法第十款約定：「本工程 如因乙方施工不良或無法符合甲方要求，而由甲方僱工代為 處理者，除應扣實際工款外，另加僱工款總額百分之十權充 甲方管理費，而上述兩項金額應由乙方工程款中扣回，故乙 方開立予甲方之發票金額中，應包含此兩項金額。」此有該 工程合約書在卷足憑（見原審卷一第八頁）。關於系爭工程 ，上訴人若無法符合被上訴人施工進度之要求，而由被上訴 人雇工代為處理，自仍屬該條款約定之範疇。
⒉查依兩造合約書第三條第一款約定「乙方應於簽約或接獲施 工通知後七日內開工，全部工程應以開工之日起全力配合工 程進度完工。」即自開工之日起，上訴人應配合被上訴人之 工程進度施工。然由被上訴人所提系爭工程九十六年五月十 五日工程施工日報⒈重要事項紀錄記載「4k＋400~5k＋36 0RT側農路BTB未鋪設」（見原審卷一第二六六頁）、九十六 年六月四日工程施工日報⒉通知承商辦理事項記載「1k＋ 650~1k＋875主車道BTB可鋪設未施作，請儘速施作」（見原 審卷一第二七三頁）、九十六年六月十五日工程施工日報 ⒈通知承商辦理事項記載「海佃路橫交路口級配回填，鋪設 AC可施作尚未施作，請派員儘快施作」（見原審卷一第二八 ○頁）等各語。由上開記錄可知，在短短一個月時間內，系 爭工程中有多處可施作瀝青工程路段，然上訴人卻遲不進場 施作，而工程日報上所以會屢遭記錄「請派員儘速（快）施 作」，顯因被上訴人一再催告上訴人而仍無法促其進場施作 ，故監造單位昭凌工程顧問有限公司（下稱昭凌公司）始要



求做成紀錄在案。又據證人即監工單位昭凌公司經理馮世墩 於原審證稱：有開過一次，但不是正式的會議，因為怕進度 來不及，昭凌公司就請亦慶及它的協力廠商一同開會，因為 當時有很多路段都可以同時做，當天主要是督促亦慶要求其 他協力廠商趕快施作，避免延誤工程，只是討論，最後也沒 有結論等語（見原審卷一第三一四頁反面）。是依證人之證 詞，當時工程進度已經有所遲誤，且因當時多條路段可同時 做施而未施作，應可認定。再查，被上訴人於九十六年十月 二十三日函催上訴人，謂「有關貴公司承攬本公司『國道八 號銜接西濱公路工程第C001標』之瀝青舖築工程，施工進度 緩慢乙案，如說明，請查照。說明：本公司已告知工程即 將完工，要求貴公司配合趕工作業全力趲趕，但於本（十） 月至目前為止施作數量僅四一一九‧六六噸，依此噸數而言 施工進度甚為緩慢，已嚴重影響本工程整體進度，為求工程 順遂，請貴公司務必本著契約精神，積極配合趕工。倘若 是因貴公司的施工進度落後，至工程無法如期完工，其衍生 之逾期罰款及其他費用損失，本公司保留法律追訴權，將對 貴公司逕行求償」（見原審卷一第一二五頁）。上訴人於同 年十月二十三日函覆稱：「本公司承攬貴公司『國道八號 銜接西濱公路工程第C001標』瀝青工程混凝土舖置工程，本 公司自始就已盡力配合施工，從未拖延施作。本項瀝青舖 築工程數量甚大，於短期間內甚難如期完成，簽約時就已告 知貴公司請再尋另家協力廠商，以便同時趕工，免誤工期（ 有會議紀錄在案）。…。」（見原審卷一第一二六頁）等各 語觀之，被上訴人對上訴人之施工進度緩慢，發函催告盡速 趕工，而上訴人對依約應由其完成工作之工程，乃要求被上 訴人再尋另家協力廠商共同承攬，顯見當時上訴人確有無法 配合施工情事。
⒊上訴人雖主張兩造在訂約之初，即約定被上訴人應尋找備廠 ，合力施工，其係不可歸責云云，惟為被上訴人所否認。按 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第二百七十七條定有明文。據上訴人於原審已陳明 ：當時只是口頭約定，無法提出書面會議記錄等語（見原審 卷二第五○頁）。其對此有利於己之事實，迄未舉證證明。 而系爭工程之業主為交通部台灣區國道新建工程局（下稱國 道新工局），參與協力施作之坤慶瀝青廠、東柏瀝青廠、建 中瀝青廠分別係在九十六年三月二十一日、九十六年七月四 日、九十六年十月二十四日通過驗廠，此有監工單位昭凌公 司國道八號監造工務所函覆在卷（見原審卷二第四頁）。上 開協力廠商驗廠之時間，距離本件合約簽定之九十五年八月



一日已有相當時日，顯非契約簽訂之初即已預備之協力廠商 。證人即坤慶公司總經理林志明復證述：（業主與備廠會在 工程初期就簽約？且會有驗廠？）是的，驗廠是指看備廠是 否有施工能力；這是契約進行到一半才找我的，並非一開始 簽約就以我為備廠等語在卷（見原審卷一第一九二頁），顯 見坤慶公司等並非兩造於簽約之時，上訴人所要求被上訴人 應尋找之備廠。至證人林志明所證：有進去施工就算備廠云 云（見原審卷一第一九二頁），僅屬其個人意見，不足認其 即為訂約之初所謂之備廠。再者，如有協力廠商協力施工， 甚或共同承攬，必然發生承攬人施工範圍，或施工先後排序 不明確、承攬工程單價不一應如何計價之問題，而系爭合約 就此重要事項竟未加規範，顯非情理之常。上訴人主張，為 無可採。
⒋上訴人又主張因系爭工程以轉爐石填充路床，舖上級配後， 轉爐石起變化，致舖上AC後凹凸不平，必須修補重做，使工 程拖延云云。然查，系爭工程雖有上訴人所主張之上開情事 ，惟有關鋪設轉爐石導致地面不平的問題，證人馮世墩於原 審證稱：（本件瀝青工程的施作是否曾發生底層舖有轉爐石 ，造成底層不平，需要重作的情形？）系爭道路的工程施工 ，最下層是路堤填土，上層是一層給配，最上層才是瀝青， 上訴人公司只負責瀝青工程的施工，底下的都與他們沒有關 係。轉爐石是用在路堤填土那一段，是曾經發生瀝青工程舖 設完成後，疑似轉爐石的因素，導致瀝青工程需要挖除重做 ；（舖設轉爐石的關係，有使上訴人增加施工的項目及範圍 ，導致遲延整個工程？） AC 是分好幾層舖，發生不平整時 是整個瀝青還沒舖完，我印象中當時還有五公分厚的瀝青還 沒有舖，發生不平現象時就把不平的地方挖掉重做，但範圍 不多，因為當時距離完工的時間還很久，以我當時的判斷， 不會影響當時施工的進度等語（見原審卷一第三一四頁）， 是以其範圍不多，又距完工日期還長，即使在施工過程中確 發生使用轉爐石之瑕疵問題，但此並非導致整個工程延宕之 原因，上訴人以此主張其為不可歸責，亦不可採。至證人林 志明所證：（坤慶公司施工的範圍是否有原已舖設轉爐石及 AC，但因為 AC 不平必須重做之情形？）在施作時沒有，是 在完工後的保固期才發生 AC 不平，必須挖除重做等語（見 原審卷一第一九○、一九一頁），僅能證明此係在完工後保 固期內始發生之事，與上訴人有無延遲，並無關連，不足為 有利上訴人之認定。另上訴人又主張係因被上訴人未依約供 應AC所需三分、六分、九分石，致上訴人無法施工而拖延云 云。然查，依兩造之合約，AC所需三分、六分、九分石，固



由被上訴人供應，惟上開石材非不得由上訴人代購，上訴人 於本件訴訟即請求被上訴人返還代購AC所需三分、六分、九 分石材費用一百三十七餘萬元可知。而被上訴人於九十六年 十月二十三日函催上訴人積極配合趕工時（見原審卷一第一 二五頁），上訴人所為函覆，並未提及係被上訴人石材供應 不及拖延所致（見原審卷一第一二六頁），上訴人復無任何 催告被上訴人提供石材之文件資料，故石材供應顯非系爭工 程遲延之真正原因，上訴人以此主張，要無可採。 ⒌又上訴人主張因被上訴人一次給予太大之工作量，導致其雖 全力配合，但仍無法配負荷；且該部分工程有追加，系爭工 程由被上訴人施工負責的部分，截至九十六年十一月止，均 尚有未完成數量云云。然查原審依被上訴人之請求，調閱上 訴人九十五年十月起至九十六年間，上訴人因承攬他人之工 程已向稅捐機關申報稅捐之明細，上訴人在承攬被上訴人系 爭工程之期間，尚承攬永青營造工程股份有限公司、華升上 大營造事業股份有限公司、港威營造有限公司、鴻金營造有 限公司、東瑩營造有限公司、嘉道營造工程股份有限公司、 詠春營造有限公司等工程，總工程款逾一億元，但施作被上 訴人公司之工程金額僅六百餘萬元，此有財政部台灣省南區 國稅局新化稽徵所九十八年八月五日函檢送之上訴人公司銷 項憑證明細資料在卷可憑（見原審卷一第二九九至三一○頁 ）；上訴人於此期間內另有承攬其他工作，亦為上訴人所不 爭執（見原審卷一第三一五頁）。再者，兩造系爭工程合約 金額為一億二千三百零五萬九千九百元，被上訴人竟需另找 協力廠商施作，支付工程款達七千二百五十四萬餘元，縱依 系爭合約單價計算（詳如下述），上訴人完成之工作亦不到 合約之半數。又坤慶公司等開具發票日期係自九十六年八月 至九十七年一月間，據證人林志明所證：（自何時開始施工 ？何時結束？工程款如何計算？）因為我們是用月結，發票 日期的前一個月就是施工日期等語（見原審卷一第一九○頁 ），足徵坤慶公司等自九十六年七月間起即陸續進場施作， 何以上訴人竟未能於該期間內配合施作？非無疑問，顯見被 上訴人抗辯上訴人未全力配合被上訴人施工進度，而將其人 力及機具分配施作他處工作，以致延宕系爭工程，應可認定 ，上訴人此部分抗辯，與事實難謂相符。
⒍系爭工程是以上訴人為唯一之承攬人，被上訴人將其承建之 系爭工程中之瀝青工程全部交由上訴人承攬施工，惟嗣後因 上訴人施工進度落後，被上訴人因恐逾期完工遭業主罰款， 遂再委由坤慶公司、東柏公司、建中公司協力施工，是系爭 工程係由上訴人與訴外人坤慶公司、東柏公司、建中公司合



力完工，被上訴人因而支付坤慶公司工程款四千四百二十七 萬七千五百九十一元、東柏公司一千二百二十八萬八千八百 零一元、建中公司一千五百九十七萬九千一百七十元，總計 七千二百五十四萬五千五百六十二元，此有被上訴人提出之 請款回條單十二紙、支票三十六紙、統一發票十六紙等影本 在卷可憑（見原審卷一第一三九至一五九頁），並經證人林 志明、東柏公司總經理王國彥到庭證述無誤（見原審卷一第 一八九至一九○頁、第一九二頁）。查兩造間之合約單價為 地瀝青處理底層（十五公分）：每平方公尺五百元即每公噸 一千四百十八‧四元、密級配瀝青混凝土（十公分）每平方 公尺三百三十元即每公噸一千四百零四‧二元；但被上訴人 與其餘三家協力廠商另訂之工程合約：被上訴人與坤慶公司 之單價為地瀝青處理底層（十五公分）：每平方公尺五百四 十四‧九五元、密級配瀝青混凝土（十公分）每平方公尺三 百六十二‧二五元，被上訴人與東柏公司之單價為地瀝青處 理底層（十五公分）：每平方公尺五百四十六元；被上訴人 與建中公司之合約單價為地瀝青處理底層：每公噸一千五百 零一‧五元、密級配瀝青混凝土每公噸一千六百零六‧五元 ，被上訴人因此多支付約一成之工程款，被上訴人辯稱係因 上訴人遲延施工，導致其不得不以較高之單價對外緊急僱請 廠商施作，並因此受有損失，即非無據。
⒎按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ，民法第二百二十九條第一項定有明文。又給付有確定期限 者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責 於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但 不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。最高法 院著有二十一年上字第一九五六號判例足資參照。查債務不 履行，只要證明有給付遲延之履行障礙事由發生，即推定債 務人有過失，除非債務人能舉證證明其不可歸責。本件上訴 人施作系爭工程，未全力配合被上訴人施工進度而有遲延， 上訴人復未能舉證證明其有何不可歸責之處，揆諸前揭說明 ，自應推定為有過失，應負給付遲延之賠償責任。是被上訴 人抗辯，上訴人符合系爭工程合約第五條第十款定，被上訴 人因此得由工程款中扣除實際工款、管理費為有理由。(四)被上訴人因上訴人之給付遲延，致找協力廠商坤慶公司、東 柏公司、建中公司施作系爭工程，相較於兩造系爭工程合約 之單價多支付工程款四百五十九萬二千六百十四元、一百十 二萬七千三百三十五元、一百五十四萬五千二百九十九元， 上訴人對於被上訴人在九十八年一月二十日民事答辯二狀主 張瀝青工程以面積及體積計價之轉換公式及計算方法沒有意



見，被上訴人因此比兩造系爭工程合約多負擔上開工程款亦 無意見（見原審卷二第五一頁、本院卷第八○頁），被上訴 人此部分之主張，堪信實在。又按債務人遲延者，債權人得 請求其賠償因遲延所生之損害，民法第二百三十一條第一項 定有明文。查被上訴人因上訴人之給付遲延致被上訴人須找 協力廠商坤慶、東柏、建中公司施作系爭工程，始能如期完 工，相較於兩造系爭工程合約之單價多支付工程款四百五十 九萬二千六百十四元、一百十二萬七千三百三十五元、一百 五十四萬五千二百九十九元，致被上訴人受有多支付工程款 七百二十六萬五千二百四十八元之損害。又依兩造系爭工程 合約第五條後段約定，因被上訴人僱工代上訴人施工，上 訴人應另給付僱工款總額百分之十權充被上訴人之管理費， 被上訴人支付坤慶公司工程款四千四百二十七萬七千五百九 十一元、支付東柏公司一千二百二十八萬八千八百零一元、 支付建中公司一千五百九十七萬九千一百七十元，總計七千 二百五十四萬五千五百六十二元，已如上述，是被上訴人依 上開約定，得向上訴人請求七百二十五萬四千五百五十六元 （小數點以下四捨五入）權充管理費。從而，被上訴人得請 求上訴人賠償多支付工程款損害七百二十六萬五千二百四十 八元、管理費七百二十五萬四千五百五十六元，共計一千四 百五十一萬九千八百零四元。
(五)按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四 條第一項前段規定甚明。上訴人因承攬系爭工程得向被上訴 人請求之工程款及代墊費用共計七百七十七萬一千七百八十 五元，而被上訴人因上訴人之給付遲延及依約應給付之管理 費共計一千四百五十一萬九千八百零四元，均已如前述。被 上訴人以其債權與上訴人之工程款等債權主張抵銷，上訴人 之工程款等之債權消滅。
(六)至上訴人於本院雖聲請⒈函調交通部台灣區○道○○○路局 系爭工程0k＋000～5k＋919之施工日報表。⒉函調桂田台南 實驗室於九十六年九、十、十一月之測試報告。⒊請求將⒈ 、⒉函調資料送台灣省土木技師公會鑑定：鑑定項目：⑴被 上訴人所承攬之系爭工程，其施工進度是否符合一般正常進 度？⑵若不符合一般正常進度，其延宕之施工進度在於哪裡 （填土工程、路基工程或係瀝青工程）？⑶依被上訴人之施 工進度，自何時起可施作瀝青工程？每日可施作幾噸之瀝青 工程？⑷依被上訴人之施工進度，自可施作瀝青工程時起， 其瀝青工程之施作量，是否遠超出上訴人之可施作數量之負 荷（每分鐘二噸）？⑸依兩造所簽訂之系爭合約書被上訴人



未如期提供三分石、六分石、八分石是否亦為施工延宕之原 因？等語。然縱被上訴人施工有不周之處，惟對上訴人應負 之責任並無影響，事證已明，無再調查之必要。五、綜上所述，上訴人對被上訴人固有工程款等債權存在，惟因 被上訴人行使抵銷權而消滅。從而，上訴人依契約之法律關 係，請求被上訴人給付七百九十七萬二千零十一元及加付法 定遲延利息，自非正當，無從准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合。上訴意旨猶指前詞 ，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 22 日
書記官 王全龍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。