臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度家上字第13號
上 訴 人 己○○
壬○即沈明陞之承.
共 同
訴訟代理人 吳昆浦律師
被上訴人 丙○○（兼沈蘇雪之承受訴訟人）
9號4樓
甲○○（兼沈蘇雪之承受訴訟人）
丁○○（兼沈蘇雪之承受訴訟人）
戊○○
辛○○○
乙○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 林俊雄律師
上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國九
十八年十二月二十四日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十八年
度家訴字第一二號）提起上訴，本院於九十九年九月二十八日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人辦理塗銷繼承登記（即主文第二項），其中超過「侵害被上訴人如附表二所示特留分」部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
原判決主文第二項、第三項、第四項所稱「就第一項所示土地」，應更正為「就本判決附表一所示土地」。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：坐落如附表一所示二筆土地（下稱系爭土地 ），及其上未辦保存登記建物，即門牌號碼雲林縣虎尾鎮興 南里竹圍二六號房屋（業已燒毀），原係訴外人沈秀村所有 ；沈秀村於民國九十五年一月十九日死亡，系爭土地為其遺 產，其法定繼承人為沈勇男（長子）、沈峯嘉（三子）、乙 ○○（五子）、戊○○（長女）、辛○○○（二女）、庚○ ○（三女）等六人，及代位繼承沈勇輝（次子，於七十九年 十二月二十四日死亡）之己○○、沈明陞、沈雅雯等三人； 第一順序法定繼承人對於系爭遺產之應繼分各為七分之一， 特留分則為十四分之一。嗣沈勇男於九十五年八月二十三日
死亡，其應繼分由沈蘇雪、沈威的、丙○○共同繼承；沈威 的亦於九十七年一月十二日死亡，其再轉繼承之應繼分由丁 ○○、沈晏縉共同繼承。沈蘇雪亦於九十八年六月二十四日 死亡，而由丙○○、丁○○、沈晏縉再轉繼承；伊等均係沈 秀村之繼承人或再轉繼承人，應繼分及特留分詳如附表二所 示。被繼承人沈秀村於八十九年六月九日預立遺囑，將系爭 土地及建物全部歸由己○○及沈明陞共同繼承，於超出其等 代位繼承之應繼分範圍，屬於遺贈性質，其中違反伊等特留 分部分，伊等自得依民法第一千二百二十五條規定行使扣減 權。沈秀村死亡後，己○○及沈明陞已於九十五年七月三日 向雲林縣虎尾地政事務所申請繼承登記，經該所以虎地資字 第六三六七０號收件後，於九十五年七月十二日辦理繼承登 記（下稱系爭繼承登記），而由己○○及沈明陞取得系爭土 地所有權應有部分各二分之一完畢，伊等已於原審以起訴狀 繕本送達行使特留分扣減權，己○○及沈明陞應將侵害伊等 特留分部分之系爭繼承登記全部塗銷，回復伊等之特留分。 此外，沈明陞於第一審程序中死亡，沈明陞因系爭繼承登記 取得之系爭土地所有權應有部分二分之一，由其母壬○當然 繼承，依民法第七百五十九條規定，壬○非經辦理繼承登記 不得處分系爭土地所有權。為此，本於特留分回復請求權， 求為命上訴人壬○應就其被繼承人沈明陞所有如附表一所示 土地應有部分各二分之一辦理繼承登記後，與上訴人己○○ 共同將系爭土地由雲林縣虎尾地政事務所辦理如附表一所示 之繼承登記塗銷；並確認丙○○、甲○○、丁○○就系爭土 地之公同共有特留分十四分之一存在；確認戊○○、辛○○ ○、乙○○、庚○○就系爭土地各有特留分十四分之一存在 之判決（原審法院就被上訴人在原審起訴之先位聲明部分， 為被上訴人敗訴判決後，未據被上訴人聲明不服，此部分已 確定，不在本院審理範圍）。原審為上訴人敗訴判決並無不 合；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔 。
二、上訴人則以：被上訴人均係被繼承人沈秀村之子女及孫輩， 依法負有扶養之義務，竟對於沈秀村不聞不問，致生沈秀村 精神上痛苦；沈秀村預立遺囑，將系爭遺產全部歸由其孫己 ○○及沈明陞共同繼承，其真意在於剝奪被上訴人等人之繼 承權。況訴外人沈峯嘉提起之另案訴訟，業經法院判決上訴 人壬○應就系爭土地辦理繼承登記在案並已確定，被上訴人 於本案中為重複請求，其訴即無保護必要。縱認系爭繼承登 記侵害被上訴人之特留分，亦僅須塗銷侵害被上訴人等之特 留分登記部分而已，被上訴人請求將系爭繼承登記全部塗銷
，即屬無據等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張：系爭土地及其上未辦保存登記業已燒燬之建 物，原係訴外人沈秀村所有；沈秀村於九十五年一月十九日 死亡，系爭土地為其遺產，其法定繼承人為沈勇男（長子） 、沈峯嘉（三子）、乙○○（五子）、戊○○（長女）、辛 ○○○（二女）、庚○○（三女）等六人，及代位繼承沈勇 輝（次子，於七十九年十二月二十四日死亡）之己○○、沈 明陞、沈雅雯等三人。嗣沈勇男於九十五年八月二十三日死 亡，其應繼分由沈蘇雪、沈威的、丙○○共同繼承；沈威的 亦於九十七年一月十二日死亡，其再轉繼承之應繼分由丁○ ○、沈晏縉共同繼承。沈蘇雪亦於九十八年六月二十四日死 亡，而由丙○○、丁○○、沈晏縉再轉繼承；伊等均係被繼 承人沈秀村之繼承人或再轉繼承人，應繼分及特留分詳如附 表二所示。被繼承人沈秀村於八十九年六月九日預立遺囑， 將系爭土地及建物全部歸由己○○及沈明陞共同繼承，於超 出其等代位繼承之應繼分部分，屬於遺贈性質，就違反伊等 特留分部分，伊等自得依民法第一千二百二十五條規定行使 扣減權。嗣沈秀村死亡後，己○○及沈明陞已於九十五年七 月三日向雲林縣虎尾地政事務所申請繼承登記，經該所以虎 地資字第六三六七０號收件後，於九十五年七月十二日辦理 系爭繼承登記，而由己○○及沈明陞取得所有權應有部分各 二分之一完畢；伊等已於原審以起訴狀繕本送達，行使特留 分扣減權等情，除據被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭 之系爭土地登記謄本、沈秀村繼承系統表、相關繼承人之戶 籍謄本、遺囑等件（參見原審家訴字卷第五頁至第一七頁、 本審卷第七四頁）為證外，且有雲林縣虎尾地政事務所於九 十九年五月七日，以虎地一字第０九九０００二一七三號函 檢送辦理系爭繼承登記之相關文件在卷（參見本審卷第六八 頁，登記申請書等證物外放）足參；堪認被上訴人之上開主 張為真實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。 至於所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律 關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確 認判決之法律上利益（最高法院四十二年台上字第一０三一
號判例意旨參照）。查，被上訴人主張附表一所示二筆土地 係被繼承人沈秀村之遺產，應由兩造及訴外人沈峯嘉、沈雅 雯繼承或代位繼承或再轉繼承，被上訴人之應繼分及特留分 比例，詳如附表二所示；因被繼承人沈秀村將全部遺產歸由 己○○及沈明陞二人繼承取得，並由己○○及沈明陞辦理系 爭繼承登記完畢，就超出己○○及沈明陞之應繼分部分，即 係遺贈而侵害伊等就遺產之特留分等語，既為上訴人否認； 則被上訴人主張兩造間就系爭土地之遺產是否仍有特留分存 在，即為不明確，致被上訴人等之私法上地位有受侵害之危 險，且此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，應堪 憑採。從而，被上訴人提起本件確認特留分存在之訴部分， 揆諸上開說明，於訴訟程序上即無不合。
五、上訴人雖抗辯：被上訴人均係被繼承人沈秀村之子女及孫輩 ，依法負有扶養之義務，惟對於沈秀村不聞不問，致生其精 神上痛苦，方才預立遺囑，將系爭遺產由其孫輩己○○及沈 明陞共同繼承，其真意在於剝奪被上訴人等人之繼承權云云 ，無非係以提出兩造不爭執真正之系爭遺囑乙紙（參見原審 家訴字卷第一七頁至第一八頁）為其論據；惟按民法第一千 一百四十五條規定，法定繼承人非有該條第一項所定五款情 事之一者，並不喪失繼承權。其中第五款規定，繼承人對於 被繼承人有重大之虐待或侮辱情事者，並須經被繼承人表示 其不得繼承者，繼承人始因此喪失其繼承權。至於表示之方 式，固係不要式行為，且無須對於特定人為之；然因被繼承 人之「表示」行為，於法律上發生繼承人喪失繼承權之法律 效果，堪認此項「表示」應以「明示」者為限；至於依表意 人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思之 「默示」意思表示，不在此列。查，上揭代筆遺囑係載：「 坐落雲林縣虎尾鎮○○段五之二二及同段五之一等二筆土地 ，本人持分各二分之一（按其後因合併及分割，而由沈秀村 取得如附表一所示二筆土地之所有權全部），由孫沈勝傑（ 即己○○）、沈勝翔（即沈明陞）共同繼承。」（第一條） 、「茲因立遺囑人沈秀村日常生活起居，長年下來均是媳婦 壬○及孫沈勝傑、沈勝翔照料，其他子孫均不聞不問，故立 本遺囑」（第三條）；除此以外，遍觀系爭遺囑內容並無隻 字片語提及「其他繼承人不得繼承」，或類似意義之字句等 情，此觀卷附之系爭遺囑自明。上訴人抗辯：沈秀村係以系 爭遺囑表示包括被上訴人等及訴外人沈峯嘉在內之其他繼承 人，均不得為繼承云云，即嫌速斷而無足採。次查，上訴人 並未提出被上訴人對於被繼承人沈秀村，有何重大之虐待或 侮辱情事，及沈秀村曾表示被上訴人等人不得繼承之其他積
極事證，其僅以系爭遺囑所載「均不聞不問」乙詞，遽認被 繼承人沈秀村即有表示被上訴人等人不得繼承云云，即為無 理由。
六、再按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自 由處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈， 致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之， 民法第一千一百八十七條、第一千二百二十五條前段分別定 有明文。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定，超過其所得 自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分 時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減 權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務 人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係 概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定 標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之 效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產 ，並非具體存在於各個標的物（最高法院九十一年度台上字 第五五六號判決要旨參照）。查，系爭土地係被繼承人之遺 產，應由兩造及訴外人沈峯嘉、沈雅雯繼承或代位繼承或再 轉繼承，被上訴人之應繼分及特留分詳如附表二所示，已如 上述；被繼承人沈秀村將系爭土地歸己○○及沈明陞共同繼 承，並由己○○及沈明陞辦理系爭繼承登記完畢，就超出己 ○○及沈明陞之應繼分部分，即係遺贈而侵害被上訴人等對 於系爭遺產之特留分。被上訴人依民法第一千二百二十五條 規定，已於原審以起訴狀繕本送達行使特留分扣減權，依上 開說明，系爭繼承登記中，關於「侵害被上訴人等人如附表 二所示特留分」部分，即失其效力。次查，特留分係概括存 在於被繼承人之全部遺產之中，被上訴人對於上訴人行使特 留分扣減權後，就己○○及沈明陞辦理系爭繼承登記，而侵 害被上訴人等人如附表二所示之特留分部分，失其效力；系 爭遺產之土地，就被上訴人行使扣減權部分，即回復至被上 訴人之特留分概括存在於遺產前之狀態。系爭繼承登記就系 爭土地權利之登記既有如上違誤，己○○及沈明陞就該部分 即應負塗銷登記義務；至於其餘登記部分既不失其效力，己 ○○及沈明陞不負塗銷義務，被上訴人請求將系爭繼承登記 全部塗銷者，就超過「侵害被上訴人等人如附表二所示特留 分」部分，即屬無據。
七、第按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前 已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，九十八 年一月二十三日修正公布，於同年八月二十三日施行前民法 第七百五十九條定有明文；查，原審被告沈明陞於九十八年
六月八日死亡，其母壬○一人為其法定繼承人，除於訴訟程 序上應承受沈明陞之訴訟外，於實體上則承受沈明陞所有財 產上之一切權利、義務。次查，己○○及沈明陞因辦理系爭 繼承登記，而侵害被上訴人等之特留分乙節，已如上述；被 上訴人請求己○○及沈明陞應將系爭繼承登記予以塗銷，以 回復其等特留分概括存在於全部遺產前之狀態者，於法並無 不合。此項回復原狀義務因沈明陞死亡，即應由上訴人壬○ 承受，而與上訴人己○○共同負塗銷登記之責。末查，訴外 人沈峯嘉另案訴請上訴人壬○應就被繼承人沈明陞之遺產， 即系爭土地應有部分各二分之一辦理繼承登記者，雖經本院 另案九十七年度家上字第一二一號判決確定乙情，有上揭民 事判決及確定證明書在卷（參見本審卷第五八頁至第六四頁 ）可參，並經本院依職權調取上開民事案卷核閱無誤。惟上 訴人壬○迄未經辦理上揭繼承登記乙情，並為兩造不爭執之 事實；對照上訴人壬○承受沈明陞所負塗銷系爭繼承登記義 務時，非經辦理所有權繼承登記後，不得處分其物權，堪認 被上訴人請求上訴人壬○應就「被繼承人沈明陞遺產，即系 爭土地應有部分各二分之一辦理繼承登記」者，仍有訴訟法 上權利保護必要。上訴人抗辯：被上訴人於本案中重複為請 求，並無保護必要云云，同無足採。
八、綜上所述，附表一所示土地係被繼承人沈秀村之遺產，應由 兩造及訴外人沈峯嘉、沈雅雯繼承或代位繼承或再轉繼承， 被上訴人之應繼分及特留分詳如附表二所示；被繼承人沈秀 村將系爭土地歸己○○及沈明陞共同繼承，並由己○○及沈 明陞辦理系爭繼承登記完畢，就超出己○○及沈明陞之應繼 分部分，即係遺贈而侵害被上訴人等就遺產之特留分。經被 上訴人行使扣減權後，系爭繼承登記中，關於「侵害被上訴 人等人如附表二所示特留分」部分，即失其效力；系爭遺產 之土地，回復至被上訴人之特留分概括存在於遺產前之狀態 。系爭繼承登記就系爭土地權利之登記既有如上違誤，己○ ○及沈明陞就該部分即應負塗銷登記義務。從而，被上訴人 本於特留分回復請求權，求為命：⑴上訴人壬○應就其被繼 承人沈明陞所有如附表一所示土地應有部分各二分之一辦理 繼承登記後；⑵與上訴人己○○共同將系爭土地由雲林縣虎 尾地政事務所辦理如附表一所示之繼承登記，關於「侵害被 上訴人等如附表二所示特留分」部分予以塗銷；⑶確認丙○ ○、甲○○、丁○○就系爭土地之公同共有特留分十四分之 一存在；⑷確認戊○○、辛○○○、乙○○、庚○○就系爭 土地各有特留分十四分之一存在之判決範圍內，洵屬有據， 應予准許；逾此則為無理由，應予駁回。就上開應准許部分
，原審為上訴人等敗訴判決，並無不合；上訴意旨聲明廢棄 改判，非有理由，應予駁回；至於上開不應准許部分，原審 未盡詳察，為上訴人之敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項 所示。再者，原判決主文第二、三、四項所稱「就第一項所 示土地」乙詞，係指本判決附表一所示土地之意，惟原判決 主文第一項並未就系爭二筆土地之地目、面積、權利範圍等 詳細敘明，而欠明確，易生執行上疑義，惟既不影響於訴訟 標的物之同一性，爰併予更正如本判決主文第四項。至於原 判決主文第二項諭知塗銷之繼承登記，雖因欠缺上述之地政 事務所收件文號等明細，惟不生執行上疑義，而勿庸更正， 併予敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， ，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第 七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
書記官 劉 清 洪
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請
第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
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│編號│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ │
│ ├───┬────┬──┬────┬────┤ ├──┬──┬────┤權利範圍│備 註 │
│ │縣 市│鄉鎮市區○段 ○ ○ 段 │地 號 │目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │
├──┼───┼────┼──┼────┼────┼─┼──┼──┼────┼────┼─────────────┤
│１ │雲林縣│虎尾鎮 │蕃薯│ │5-1 │旱│ │ │2,226 │1/1 │1.虎尾地政事務所於95.7.12 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 以繼承為登記原因，登記沈│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 誌鴻、沈明陞取得所有權應│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 有部分各二分之一。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2.收件文號：95.7.3虎地資字│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 第六三六七０號。 │
├──┼───┼────┼──┼────┼────┼─┼──┼──┼────┼────┼─────────────┤
│２ │雲林縣│北港鎮 │蕃薯│ │5-55 │旱│ │ │364 │1/1 │同上 │
└──┴───┴────┴──┴────┴────┴─┴──┴──┴────┴────┴─────────────┘
附表二：
┌──┬────┬───┬───┬───────────────────┐
│編號│姓名 │應繼分│特留分│備註 │
├──┼────┼───┼───┼───────────────────┤
│1 │丙○○ │公同共│公同共│沈秀村長子沈勇男已死亡，沈勇男應繼分由│
├──┼────┤有1/7 │有1/14│丙○○（長子）、沈晏縉（孫）、丁○○（│
│2 │甲○○ │ │ │孫）公同共有。 │
├──┼────┤ │ │ │
│3 │丁○○ │ │ │ │
├──┼────┼───┼───┼───────────────────┤
│4 │乙○○ │1/7 │1/14 │沈秀村之五子。 │
├──┼────┼───┼───┼───────────────────┤
│5 │戊○○ │1/7 │1/14 │沈秀村之長女。 │
├──┼────┼───┼───┼───────────────────┤
│6 │辛○○○│1/7 │1/14 │沈秀村之次女。 │
├──┼────┼───┼───┼───────────────────┤
│7 │庚○○ │1/7 │1/14 │沈秀村之三女。 │
└───────┴───┴───┴───────────────────┘