臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第158號
上 訴 人 有限責任臺南第三信用合作社
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○ 律師
被 上 訴人 甲○○
訴訟代理人 曾怡靜 律師
上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年
3月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第1364號）
提起上訴，本院於99年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：
㈠緣被上訴人之母即訴外人鄭秀戀於民國（下同）86年10月3 日向上訴人借款新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭債務） ，被上訴人之父呂進揮擔任連帶保證人。惟鄭秀戀於87年5 月3日屆期未清償上開利息債務，上訴人遂對鄭秀戀及連帶 保證人呂進揮等人申請核發原法院87年度促字第43920號支 付命令，並向原法院聲請強制執行，然因未能全部受償，而 由原法院發給上訴人89年度南院鵬執明字第21601號債權憑 證；嗣經再度執行無結果，原法院再發給上訴人91年度南院 鵬執明字第3418號債權憑證。上訴人遂於98年9月18日以原 法院98年度司執廉字第62211號債權憑證為執行名義對被上 訴人等人聲請強制執行，並經原法院以98年度司執廉字第72 366號執行在案。
㈡本件主債務人鄭秀戀自87年5月3日開始未繳納貸款本息，連 帶保證人呂進揮亦自該時間起，同負有清償義務，惟呂進揮 於88年1月13日死亡，被上訴人未聲請拋棄繼承，故其所繼 承之債務，為「繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契 約債務」，而非「主債務」、或「繼承人對於繼承開始後， 始發生代負履行責任之保證契約債務」。又被上訴人並未繼 承呂進揮之任何遺產，且呂進揮於88年1月13日死亡前，已 生病十餘年，並無收入及財產，而被上訴人於98年10月2日 甫生產，目前於家中照顧子女，收入並不固定，其資力符合 法律扶助基金會之扶助標準，本件亦由法律扶助基金會准許 扶助，經濟能力不佳，至為灼然，故被上訴人主張依98年12 月30日所公布民法繼承編施行法第1條之3第2項之規定，由 被上訴人代負系爭連帶保證債務履行責任，顯失公平。又被 上訴人於84年3月11日結婚後即居住於目前之戶籍地即台南
市○○區○○路三街592巷55號18樓之l，並未與父母同財共 居。因此，被上訴人於繼承開始（88年1月13日）後至98年 接獲原法院98年度執字第72366號通知前，從未收受任何法 院執行文書或債權之通知；另被上訴人之母鄭秀戀於99年3 月17日庭期陳述：伊並未告知被上訴人或其子女有關向上訴 人借款之情事，都是自己承擔，被上訴人或其姐妹亦未給付 伊生活費，系爭債務是為貼補家用之目的向上訴人借的，以 新建路房屋作抵押，利息都是伊付的，呂進揮生前工作不固 定，無法出錢買新建路房屋等語，且被繼承人呂進揮死亡前 並未告知被上訴人有關系爭保證債務之情事，被上訴人復於 本案執行前（原法院98年度執字第72366號），未經上訴人 、原法院以函文通知有關強制執行等情事，由此可知被上訴 人於本案通知前，確不知被繼承人呂進揮有債務，故被上訴 人另主張依98年12月30日所公布民法繼承編施行法第1條之3 第4項及民法第1148條第2項之規定，由被上訴人以因繼承所 得遺產為限，負清償責任。
㈢按民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於 他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」 又最高法院45年台上字第1426號判例意旨謂：「保證債務之 所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人 各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連 帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同， 縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關 於檢索抗辯之權利。」由此可知，連帶保證契約，仍係於他 方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，與一 般保證債務相同，僅無先訴抗辯權之適用而已，連帶保證人 本質上仍為保證人，而非主債務人。
㈣按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段有明文規定。本 件執行名義之支付命令乃於87年11月5日確定，上開民法繼 承編及施行法之條文乃於98年12月30日公布施行，自屬上揭 強制執行法第14條第l項前段所指之情形，為此，爰依強制 執行法之規定提起債務人異議之訴。（原審判命上訴人不得 持原審法院於98年8月24日核發之南院龍98司執廉字第62211 號債權憑證對被上訴人為強制執行；上訴人就此敗訴部分全 部上訴）。
㈤被上訴人復於本院補陳：
⒈自被上訴人向財政部南區國稅局台南市分局所調取有關呂進 揮至88年間之贈與資料清單、財產歸屬資料清單，顯示呂進
揮生前並無財產、亦無贈與。又被上訴人之姐妹呂雯鈴、呂 雯敏、呂雯雯及主債務人鄭秀戀，於原審99年3月17日庭期 均表示被繼承人呂進揮並無遺產可供繼承，伊均未得到任何 遺產等語，可證呂進揮之繼承人等5人確無繼承任何遺產。 ⒉上訴人主張「連帶保證」與「保證」不同，前者為「連帶債 務，」非屬「代負履行責任之保證債務」等語，顯然係對法 律關係之誤認，其主張顯非可採。
㈥並為答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人則以下列等語資為抗辯：
㈠被繼承人呂進揮為借款連帶保證人，應負連帶債務，故亦屬 連帶債務人，並不適用新修正公佈之民法繼承編施行法第1 條之3第2項，而應適用同條第1項，復被上訴人並未依期限 拋棄或限定繼承，故不應適用修正後民法第1148條規定，被 上訴人仍應繼承概括繼承呂進揮之債務。
㈡被上訴人於84年始結婚，故其於82年系爭債務發生時至84年 間應與父母同居共財，縱其之後結婚遷出原住處，惟出嫁女 兒非必與父母斷絕聯繫，被上訴人是否確實完全不知悉系爭 債務存在，容有疑慮。且被上訴人經濟狀況應算不差，尚有 能力購置台南市○○路不動產，目前提供母親及姐妹居住， 則被上訴人姐妹間應可共同負擔房貸，減少被上訴人負擔， 況系爭債務係由被上訴人母親擔任借款人，由被上訴人父親 擔任連帶保證人，並非毫無關係之第三人擔任連帶保證人， 故由被上訴人繼承系爭債務，並無不公平之處。又依被上訴 人母親鄭秀戀到庭陳稱系爭債務用途為貼補家用及養育子女 等語，可見被上訴人並非未受有系爭債務之利益，被上訴人 尚不能因未繼承任何可積極處分之遺產即斷認由其繼續履行 系爭債務債務顯失公平。
㈢按「稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債 務時由其代負履行責任之契約。」為民法第739條所明定。 再參之民法第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人 之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」相 互參照，是則民法繼承編施行法第1條之3第2項規定，其中 所謂「代負履行責任之保證債務」應係指上開民法第739條 規定之保證契約債務(即普通保證債務)而言。反之「保證債 務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債 權人各負全部給付之責任而言。」此業經最高法院著有45年 台上字第1426號判例可循。申言之，依上開判例所示連帶保 證契約債務其性質係屬民法第272條規定「數人負同一債務 ，明示對於債權人各負全部給付之責任」之連帶債務，而民 法第273條又規定「連帶債務之債權人，得對於債務人中之
一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付 」。是則連帶保證契約之保證人既與主債務人明示對於債權 人各負全部給付之責任，且債權人對於連帶保證契約之保證 人及主債務人亦均可同時請求全部或一部之給付，準此，連 帶保證契約之保證人顯與普通保證契約之保證人不同，而非 屬「代負履行責任之人」迨無疑義。申言之，「連帶保證」 ：履行全部給付之責任並無如須有民法第739條、745條之情 形發生時始「負代履行之責任」，且連帶保證契約債務自非 民法繼承編施行法第1條之3第2項規定所指「代負履行責任 之債務，應可認定。
㈣並於本院為上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴駁回；⑶第一、二審訴訟費用由上訴人 負擔。
三、兩造對於下列事項，並不爭執，堪信為真： ㈠被上訴人之母即訴外人鄭秀戀 86年10月3日以被上訴人之父 即鄭秀戀之夫呂進揮為連帶保證人向上訴人借款200萬元， 約定按月清償本息至96年10月3日止，嗣鄭秀戀自87年5月3 日起即未清償，該債務業經上訴人向原審聲請核發87年度促 字第43920號支付命令確定在案（1,927,663元及自87年5月3 日起之利息及違約金），又上訴人曾於88年4月間持拍賣抵 押物裁定，向原審聲請強制執行鄭秀戀所有之不動產（即新 建路57巷8-1號房地），並於89年6月14日拍定，上訴人部分 受償，惟尚不足1,477,739元本金及利息未獲清償。嗣上訴 人再持前揭支付命令向原審聲請強制執行換發債權憑證（89 年10月17日南院鵬執明字第2160號，債務人為鄭秀戀、呂進 揮），迄於91年1月24日上訴人再持南院鵬執明字第2160號 債權憑證聲請強制執行，執行鄭秀戀於上訴人之存款等，並 經原審執行法院核發91年3月17日91南院鵬執明字第3418號 債權憑證（債務人仍列呂鄭秀戀、呂進揮），嗣上訴人再於 98年8月19日以前揭91年債權憑證聲請就鄭秀戀及呂進揮之 繼承人強制執行換發債權憑證（原審98年度司執廉字第6221 1號），再以該債權憑證於98年9月18日聲請強制執行，目前 正由原法院民事執行進行中（98年度司執廉字第72366 號） 。
㈡系爭債務之連帶保證人呂進揮於88年1月13日死亡，其繼承 人有鄭秀戀、呂雯鈴、呂雯敏、呂雯雯及被上訴人等人，均 未為拋棄或限定繼承。
㈢被上訴人於84年3月11日結婚後，即居住於目前戶籍地即台 南市安平區○○○街592巷55號18樓之l，並未與被繼承人呂 進揮及主債務人鄭秀戀同住。
㈣目前上訴人聲請強制執行拍賣之被上訴人所有台南市門牌號 碼台南市○區○○路2段61巷136弄14號房地，係被上訴人於 93年8月間向訴外人李明津以185萬元價金購買，現供鄭秀戀 及被上訴人姐妹居住。該大同路上的房屋有設定抵押權與中 國信託商業銀行借款185萬元及15萬元，被上訴人係向中國 信託商業銀行抵押借款買受該屋，目前被上訴人尚在繳納抵 押貸款，每月約1萬元（截至98年9月間尚欠中國信託185萬 元借款債權部分之借款餘額為1,595,916元）。 ㈤被上訴人並未繼承呂進揮之遺產。
㈥依目前調取相關前案執行卷宗內有關法院文書送達債務人情 形，雖有鄭秀戀或被上訴人姐妹收受法院文書之證明，惟無 被上訴人本人收受相關法院文書資料。
㈦被上訴人於97年在豐生打字印刷任職，98年離職，另97年9 月9日有獨資開設愛加倍印刷品設計室（登記資本額為5萬元 ），目前營業中。
㈧兩造對本院所調取之被上訴人及鄭秀戀、呂雯鈴、呂雯敏、 呂雯雯93年度至97年度之財產所得調件明細表，亦不爭執。 ㈨以上事實，復有借據、支付命令、債權憑證、戶籍謄本、呂 進揮之財政部台灣省南區國稅局財產歸屬資料清單及台南市 東南地政事務所異動索引1份在卷可證（見原審卷第9-18、2 2-27頁），且經原審法院調閱88年度執合字第5844號、89年 度執明字第21601號、91年度執明字第3418號、98年度司執 廉字第62211號及98年度司執廉字第72366號執行卷宗屬實。四、被上訴人另主張伊並未繼承呂進揮之任何遺產，且呂進揮久 病，並無收入及財產，而被上訴人經濟能力不佳，若依98年 12月30日所公布民法繼承編施行法第1條之3第2項之規定， 由被上訴人代負系爭連帶保證債務履行責任，顯失公平。又 被上訴人於本案通知前，確不知被繼承人呂進揮有債務，故 依上開條項及民法第1148條第2項之規定，應以因繼承所得 遺產為限，負清償責任等情。惟為上訴人堅詞否認，並以前 揭情詞置辯。茲本件所應審究者厥為：㈠本件是否係屬民法 繼承編施行法第1條之3第2項或同條第4項規定之適用範圍？ ㈡由被上訴人繼續履行其父呂進揮之連帶保證契約債務是否 顯失公平？茲詳加說明如下：
㈠按民法繼承編施行法第1條之3第1項規定：「繼承在民法繼 承編中華民國九十八年五月二十二日修正施行前開始，繼承 人未逾修正施行前為限定繼承之法定期間且未為概括繼承之 表示或拋棄繼承者，自修正施行之日起，適用修正後民法第 1148條、第1153條至第1163條之規定。」同條第2項規定： 「繼承在民法繼承編中華民國九十八年五月二十二日修正施
行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之 保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，以所得遺產 為限，負清償責任。」同條第4項規定：「繼承在民法繼承 編中華民國九十八年五月二十二日修正施行前開始，繼承人 因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法 知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限 定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修 正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。」所謂是否顯失 公平，應以繼承人與繼承債務發生之關連性、繼承人有否於 繼承開始前自被繼承人處取得財產，及取得多寡及債務人現 實之經濟狀況為判斷之準據，換言之，應以該繼承債務之發 生，繼承人是否曾受有利益及債務人自身之經濟情況為判斷 基礎，若繼承人與繼承債務之發生並無關連、繼承人對被繼 承人財產狀況全然無涉，或依債務人之經濟狀況，承受繼承 債務將影響其生存權及人格發展者，若仍令繼承人就被繼承 人債務負完全之清償責任，自屬顯失公平。
㈡查系爭債務係於87年5月3日起遲延清償，被繼承人呂進揮為 連帶保證人，自該時間起同負有清償義務，嗣呂進揮於88年 1月13日死亡，有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第27頁）， 足見系爭債務發生代負履行責任之保證債務時點確係在繼承 開始之前，應屬民法繼承編施行法第1條之3第2項適用範圍 ，應堪認定。雖上訴人抗辯稱：呂進揮所負債務為「連帶」 債務，非屬民法繼承編施行法第1條之3第2項適用範圍，而 應適用同條第1項云云，然按「保證債務之所謂連帶，係指 保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之 責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參 照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第74 6條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權 利。」（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照），即 知連帶保證人不得主張先訴及檢索抗辯權，非認為連帶保證 人即為主債務人，蓋連帶保證債務本質上仍屬代負履行責任 之保證債務，並非主債務，故上訴人上開抗辯於法無據，洵 不足採。
㈢又查被上訴人於84年3月11日結婚後即居住於目前之戶籍地 即台南市○○區○○路三街592巷55號18樓之l，然其母鄭秀 戀戶籍地設於臺南市○區○○里○○○路61巷136弄14號， 其父呂進揮戶籍地設於臺南市○區○○里○○路57巷8號之1 ，亦有戶籍謄本為證（見原審卷第22、24、27頁），足見被 上訴人出嫁後離開原生家庭而隨夫同住營生，此乃符合社會 之常情，自堪信實。另衡諸情理，被上訴人已出嫁15年之久
，其生活重心在夫家而非仍在原生家庭，且若其父母鄭秀戀 、呂進揮不主動提及有系爭債務存在，被上訴人身為晚輩理 應不便擅自探詢長輩之私事，應無機會知悉上開債務亦屬合 理。再上訴人未能提出積極證據以證明被上訴人因可歸責於 己之事由，於繼承開始時知悉存在系爭債務等情。況被上訴 人並未繼承被繼承人呂進揮任何財產，此為兩造不爭執（見 本院卷第25頁），若被上訴人知悉被繼承人呂進揮遺有系爭 債務，為保障自身之權益，衡諸情理及經驗法則，斷無不為 限定或拋棄繼承而自甘繼承系爭債務。且事實上，被上訴人 並未於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，由此益見 被上訴人主張不知其父呂進揮遺有系爭債務乙情，應非子虛 。故上訴人抗辯稱：被上訴人雖已出嫁，惟被上訴人非必與 父母斷絕聯繫，被上訴人是否確實完全不知悉系爭債務存在 ，容有疑慮云云，尚乏實據，無足採取。
㈣本件被上訴人並未繼承其父呂進揮之遺產，已如前述，被上 訴人雖擁有台南市門牌號碼台南市○區○○路2段61巷136弄 14號房地，然此不動產乃被上訴人於93年8月間向訴外人李 明津購買，與系爭債務發生日期相隔10餘年之久，尚難認有 何關聯，況被上訴人並非以自有現金購買前揭不動產，而係 向銀行全額抵押貸款200萬元，每月須繳款約1萬元，是被上 訴人名下雖有不動產，惟其本身亦負擔上百萬元之債務，經 調閱被上訴人93年至97年財產資料（見原審卷第109至117頁 ），其年收入僅95年度達240,948元，其餘年度均僅10幾萬 元，工作收入非豐，參以被上訴人自承其目前開設印刷工作 室（資本額僅5萬元），月入約2萬元及其配偶兼課教書月入 約4、5萬元，且須扶養2名幼子，被上訴人之經濟狀況並非 優渥無虞，若再令其繼承負擔系爭高達147萬餘元之債務， 對被上訴人而言可謂係額外加諸之債務負擔，被上訴人將長 期陷於清償債務之狀況，對被上訴人目前及未來生活均有相 當程度之影響，當屬顯失公平。雖上訴人主張被上訴人姐妹 亦可分擔其房貸，被上訴人可減輕負擔及被上訴人之母鄭秀 戀陳稱系爭債務用途為家用及子女學費，被上訴人受有借款 利益云云，惟查：⑴被上訴人之母鄭秀戀及被上訴人姐妹呂 雯鈴、呂雯敏、呂雯雯等人均查無不動產，亦查無渠等97年 度所得資料，此有兩造均不爭執之財產所得調件明細表在卷 足憑，觀諸被上訴人母親及姐妹均到庭證稱均已離婚，無地 方住，才同住於被上訴人房屋，房貸均由被上訴人繳納等語 （見原審卷第88至93頁），足見被上訴人之母親及姐妹本身 亦無足夠資力幫助被上訴人負擔房貸，上訴人抗辯被上訴人 姐妹共同分擔被上訴人房貸以減輕被上訴人經濟負擔云云，
並無證據證明之，尚難憑採。⑵又系爭債務發生於86年間， 被上訴人早於84年即出嫁多年未與父母同居，尚難認其因此 受有借款利益，況縱使父母向他人借款或用於扶養子女，乃 父母履行其本身應盡之扶養義務，尚難認子女受扶養即謂子 女受有借款之利益而逕認子女應當然概括繼承父母之債務。 再者，債權人於核貸借款當時所評估者係借款人及連帶保證 人本身之財產及資力狀況足以擔保本件借款債務之履行，而 不包括渠等子女之財產及資力狀況，是僅以借款人或連帶保 證人之遺產為度負清償之責，合於債權人之預期可知，如此 認定對債權人亦符合公平原則。
五、綜上所述，被上訴人主張其合於民法繼承編施行法第1條之3 第2、4項之規定，其僅就繼承遺產之範圍，對被繼承人之債 務負清償之責，因被上訴人並無自其被繼承人呂進揮處繼承 任何積極財產，是被上訴人自無以其固有財產清償其所繼承 之債務之責，亦不得持系爭債務有關之債權憑證對被上訴人 為強制執行，應足認定。故原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及證據 資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予一一 論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
書記官 廖英琇