臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第81號
上 訴 人
即 原 告 雲林縣褒忠鄉農會
法定代理人 己○○
訴訟代理人 常照倫 律師
複 代理人 徐祐偉 律師
蘇若龍 律師
張繼準 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
訴訟代理人 丙○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
乙○○
上列二人共同
訴訟代理人 黃俊仁 律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，兩造對於中華民國九十八年
八月二十八日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十八年度訴字第
一八八號）各自提起上訴，本院於九十九年九月二十八日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於(一)確認上訴人即被告丁○○對於上訴人即被告甲○○如附件㈠分配表中次序６所示債權不存在之金額，超過新台幣叁萬叁仟陸佰零拾陸元部分、(二)確認上訴人即被告乙○○對於上訴人即被告甲○○如前分配表中次序７所示債權不存在之金額，超過新台幣壹佰玖拾叁萬元部分，及(三)駁回上訴人即原告雲林縣褒忠鄉農會下列第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開(一)、(二)廢棄部分，上訴人即原告雲林縣褒忠鄉農會在第一審之訴駁回。
台灣雲林地方法院九十七年度執字第一三八三一號強制執行事件於九十八年五月五日所製作之分配表，其上次序６所載上訴人即被告丁○○之第二順位抵押權債權原本超過新台幣玖佰玖拾陸萬陸仟叁佰玖拾肆元部分、次序７所載上訴人即被告乙○○之第三順位抵押權債權原本超過新台幣叁佰零柒萬元部分，不得列入分配。
兩造其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人即被告甲○○負擔百分之三、乙○○負擔百分之六，餘由上訴人即原告雲林縣褒忠鄉農會負擔。 事實及理由
一、按當事人在第一審起訴，所繳納之裁判費不足額者，第一審 法院逕為本案判決，其訴訟程序固非無瑕疵。惟此項訴訟合 法要件之欠缺，第二審法院儘可定期命其補正，一經補正， 訴訟程序之瑕疵即行除去。倘原告不遵命補正，法院始應認 其訴為不合法而駁回之（最高法院七十八年度台上字第十六 號判決意旨參照）。上訴人即被告丁○○、乙○○抗辯：上 訴人即原告雲林縣褒忠鄉農會（下稱褒忠鄉農會）起訴時所 繳納之裁判費係依分配表之債權分配內容核算應繳之金額， 而非依確認債權不存在之債權金額核算繳納裁判費，原審未 予裁定駁回，卻在沒繳納裁判費用之情形下，判決伊之債權 不存在，此一判決顯然違法云云。惟查褒忠鄉農會於原審僅 依分配表之債權分配內容核算應繳之裁判費，固有欠缺，此 經本院裁定命其補繳裁判費，業已補正，揆諸上開說明，其 訴訟程序之瑕疵即行除去，殊難謂原審判決有何違法之處。二、上訴人即原告褒忠鄉農會主張：伊對對造上訴人即被告甲○ ○有新台幣（下同）九百五十四萬五千五百七十五元及利息 之債權未受償，前聲請強制執行甲○○所有坐落雲林縣褒忠 鄉○○段七五○之一、七五○之二地號土地（下稱系爭土地 ），經台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以九十七年度執 字第三二一二九號受理，並併入九十七年度執字第一三八三 一號民事執行事件，嗣系爭土地以總價八百七十九萬元拍定 ，並於民國九十八年五月五日作成分配表，訂於同年月二十 七日下午四時進行分配。詎甲○○為妨礙伊上開債權受償， 竟與其配偶之姊即對造上訴人丁○○通謀成立一千萬元假債 權，並於系爭土地上虛偽設定同額抵押權以資擔保；甲○○ 復擔心系爭土地價值高於一千萬元，竟又勾串對造上訴人乙 ○○通謀成立五百萬元假債權，並同樣於系爭土地上虛偽設 定同額抵押權以資擔保。甲○○與丁○○及乙○○間既無實 質借貸關係，其等在系爭土地上所設定之抵押權又屬通謀所 為，自屬無效，惟丁○○及乙○○竟主張對甲○○有上揭借 款債權及抵押權存在，並行使抵押權參與分配，致伊在私法 上之地位有受侵害之危險，爰提起本訴。原審判決確認丁○ ○對於甲○○如附件㈠分配表中次序６所示之一千萬元債權 不存在，及確認乙○○對於甲○○如前分配表中次序７所示 之五百萬元債權不存在部分，固無不合。惟駁回請求更正分 配表部分，容有未洽等語。併上訴聲明：(一)原判決不利於 上訴人即原告褒忠鄉農會部分廢棄。(二)上廢棄部分，雲林 地院九十七年度執字第一三八三一號強制執行事件於九十八 年五月五日所製作之分配表，其上所載分配予上訴人即被告 丁○○之次序６第二順位抵押權、上訴人即被告乙○○之次
序７第三順位抵押權所得分配之金額均應剔除，不得列入分 配。(三)第一、二審訴訟費用由上訴人即被告甲○○、丁○ ○、乙○○（下稱甲○○等三人）負擔。及答辯聲明：㈠上 訴人即被告甲○○等三人之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由 上訴人即被告甲○○等三人負擔
三、上訴人即被告方面：
(一)甲○○部分則抗辯：伊係新泰原五金建材行負責人，前為新 建廠房及添購五金商品需求資金，自八十二年迄至八十七年 間，陸續向上訴人丁○○調借金錢，其間或由丁○○本人， 或委請其夫即訴外人戊○○、及戊○○之父即訴外人郭溪華 ，以匯款方式將借款匯至伊在褒忠鄉農會所開設之0000 000000000號存款帳戶內，先後金額總計九百九十 六萬六千三百九十四元，嗣雙方於八十七年十月九日結帳， 由伊開立金額各為五百萬元之借據兩紙交予丁○○收執，並 以系爭土地及同段七○八地號土地上之二一○建號建物設定 同額抵押權予丁○○資為擔保。嗣後伊又於八十八年及八十 九年間陸續向上訴人乙○○調借金錢，其間乙○○交付伊現 金約一百五十萬元，另又以乙○○本人匯款總額約三百零七 萬元款項至伊在褒忠鄉農會所開設之0000000000 000、00000000000000、0000000 000000號存款帳戶內，先後本金加計利息積欠乙○○ 款項五百萬元，伊將系爭土地設定第三順位抵押權予乙○○ 作為擔保，丁○○及乙○○自得行使抵押權參與分配且優先 受償等語。
(二)丁○○部分：除與甲○○陳述相同部分引用外，並抗辯稱： 甲○○向對造上訴人褒忠鄉農會借款，皆提供十足擔保，且 甲○○與連帶保證人即訴外人王慶田尚有其他財產可供清償 ，例如甲○○所有褒忠鄉○○○段五三四、五三四之一、五 三四之二、五三四之三、五三四之七地號等五筆土地及褒忠 鄉○○段一一三七地號土地，王慶田所有褒忠鄉○○段五三 五之四、五三五之六地號等二筆土地，褒忠鄉農會均享有抵 押權可資優先受償，伊參與系爭土地賣得價金之分配並不致 有害於褒忠鄉農會對甲○○之債權。且褒忠鄉農會早於九十 一年三月二十日及九十四年十月十八日聲請執行拍賣甲○○ 所有坐落褒忠鄉○○段七○八地號土地及二一○建號房屋， 與系爭土地時，伊已提出行使抵押權參與分配之聲請，當時 褒忠鄉農會明知伊為上揭房地抵押權人但均未表示異議，為 何遲至九十八年五月二十七日本案執行分配時才聲明異議， 按民法第二百四十四條第一項、第二百四十五條規定，褒忠 鄉農會再行使該撤銷權，顯已逾一年除斥期間，自不合法等
語。
(三)乙○○部分：除與甲○○、丁○○陳述相同部分資予引用外 ，並抗辯稱：自八十八年迄八十九年間，伊陸續匯四筆款項 金額共計三百零七萬元予甲○○，另委託伊父母交付一百五 十萬元現款給甲○○，合併利息共約五百萬元，嗣伊向甲○ ○催討上揭五百萬元欠款無著後，始於八十八年十月九日暫 作結帳，由甲○○於同年十二月六日開立面額五百萬元之借 據一紙交伊收執，伊為催討上揭欠款曾於九十年十二月四日 向雲林地院聲請對甲○○核發支付命令（九十年度促字第一 八一五五號），並於九十六年一月十八日具狀向雲林地院提 出行使抵押權之聲請（九十六年度執字第七○一號）等語。(四)原審駁回褒忠鄉農會更正分配表之訴部分，尚無不合。惟對 於確認甲○○與丁○○及乙○○債權不存在部分，即有未合 等語。均併上訴聲明：(一)原判決關於主文第一項「確認上 訴人即被告丁○○對於上訴人即被告甲○○如附件㈠分配表 中次序６所示之一千萬元債權不存在」部分暨訴訟費用之裁 判均廢棄。(二)原判決關於主文第二項「確認上訴人即被告 乙○○對於上訴人即被告甲○○如前分配表中次序７所示之 五百萬元債權不存在」部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。(三) 上開廢棄部分，上訴人即原告褒忠鄉農會在第一審之訴均駁 回。(四)第一、二審訴訟費用由上訴人即原告褒忠鄉農會負 擔。及答辯聲明：(一)上訴人即原告褒忠鄉農會之上訴駁回 。(二)第二審訴訟費用由上訴人即原告褒忠鄉農會負擔。四、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人褒忠鄉農會係雲林地院九十七年度執字第一三八三一 號強制執行事件之併案債權人，上訴人甲○○係該案之執行 債務人，另上訴人丁○○、乙○○則係該案之參與分配債權 人。
(二)雲林地院民事執行處在前開強制執行事件中，將甲○○所有 坐落雲林縣褒忠鄉○○段七五○之一地號及同段七五○之二 地號土地以總價八百七十九萬元拍定，並於九十八年五月五 日作成分配表〔即附件㈠〕，擬訂於同年月二十七日下午四 時進行分配。
五、得心證之理由：
本件兩造主要爭執之點在於：(一)上訴人丁○○對上訴人甲 ○○有否如附件㈠分配表中次序６所示之一千萬元消費借貸 債權存在？(二)上訴人乙○○對甲○○有否如前分配表中次 序７所示之五百萬元消費借貸債權存在？(三)丁○○、乙○ ○得否以上述債權列入上開分配表併為分配？分述如下：(一)按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條 第一項前段固定有明文。惟該條所謂即受確認判決之法律上 利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地 位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除 去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前 開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確 認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院三十二 年上字第三一六五號、四十二年度台上字第一○三一號判例 要旨可參）。經查，本件上訴人褒忠鄉農會主張其為對造上 訴人甲○○之債權人，而上訴人丁○○與甲○○間並無如附 件㈠分配表中次序６所示之一千萬元消費借貸之抵押債權、 上訴人乙○○與甲○○間並無如附件㈠次序７所示之五百萬 元消費借貸之抵押債權存在，既為甲○○等三人所否認，而 丁○○與乙○○上開抵押債權是否存在，攸關褒忠鄉農會對 甲○○之消費借貸債權得否於雲林地院九十七年度執字第一 三八三一號強制執行事件中受分配清償，是褒忠鄉農會起訴 請求確認丁○○及乙○○與甲○○間上述抵押債權不存在， 即有確認之法律上利益。
(二)次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前 所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確 認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最 高法院二十年上字第七０九號判例參照）。上訴人丁○○、 乙○○雖抗辯：褒忠鄉農會主張伊用以參與分配之抵押權設 定是通謀虛偽意思表示，應為無效云云，就此抵押權設定是 否有通謀虛偽意思表示之事實，理應由主張有利於己之事實 之褒忠鄉農會負舉證責任云云。惟查上訴人褒忠鄉農會在第 一審主張上訴人丁○○、乙○○與甲○○間無任何債之關係 ，即系爭債權自無存在之原因關係，系爭抵押權亦不存在云 云，提起本件消極確認之訴，依上說明，就系爭債權及其抵 押權成立原因之事實，應由丁○○、乙○○負舉證之責（最 高法院九十七年度台上字第二二八號判決意旨參照）。至於 甲○○等三人彼此通謀虛偽意思表示之主張，僅為褒忠鄉農 會提起本件消極確認之訴中之攻擊方法之一，並不影響甲○ ○等三人應負之舉證責任。最高法院四十八年台上字第二九 號判例與本件訴訟情形並不相同，丁○○、乙○○認應由褒 忠鄉農會負舉證責任，尚有未合（最高法院九十一年度台聲 字第三八四號裁定意旨參照）。上訴人丁○○等復抗辯褒忠 鄉農會早已明知其等為上揭房地抵押權人，均未表示異議， 為何遲至九十八年五月二十七日本案執行分配時才聲明異議 ，按民法第二百四十四條第一項、第二百四十五條規定，褒
忠鄉農會再行使該撤銷權，顯已逾一年除斥期間，自不合法 等語。惟本件褒忠鄉農會並非依民法第二百四十四條第一項 規定提起撤銷詐害債權之訴，自無同法第二百四十五條除斥 期間之限制。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數 量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明 文。是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具 備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證 之責任，若僅證明有借貸意思表示互相一致，未證明金錢之 交付者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。依此意旨，本件 丁○○及乙○○既主張對甲○○依序分別有一千萬元及五百 萬元之消費借貸債權存在，自應由其等就雙方借貸意思表示 相互一致、交付借貸物等特別要件負舉證責任。(三)上訴人丁○○、甲○○均辯稱：其等間有系爭一千萬元消費 借貸關係存在云云，並提出甲○○褒忠鄉農會（00000 00000000號存款帳戶）交易明細表（見原審卷第四 六至六八頁）、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權 利證明書、褒忠鄉○○段二一○建號建物登記謄本（見原審 卷第八四至八八頁）、財政部臺灣省中區國稅局九十四年度 戊○○所得稅核定通知書、雲林縣稅捐稽徵處郭溪華營業稅 核定稅額繳款書、丁○○帳戶明細查詢、郭溪華第一商業銀 行綜合存款存摺影本、虎尾鎮○○段五○四、四湖鄉○○段 二二九三地號土地登記謄本、丁○○、戊○○之臺灣土地銀 行利息收據、放款排號簿、客戶歷史交易明細查詢表、臺灣 土地銀行斗六分行付出傳票、虎尾鎮○○段一○一○地號土 地登記謄本、虎尾鎮○○段六一八建號建物登記謄本（見原 審卷第一一九至一三八頁）、私人信函（見原審卷第一六九 至一七一頁）、000000000000000000〈 1〉客戶歷史交易明細查詢表（見原審卷第一七五至一七六 頁）、款項借用證二紙（見原審卷第一九九至二○○頁）、 褒忠鄉農會部分傳票翻攝相片（見本院卷第一四七至一六一 頁）、第一商業銀行匯款申請書代收入傳票（見本院卷第一 一二、一六六至一七一頁）等件為證，惟為上訴人褒忠鄉農 會所否認。經查：
⒈甲○○所提雲林縣褒忠鄉農會（000000000000 0號存款帳戶）交易明細表於八十二年至八十七年間，丁○ ○及訴外人郭溪華（戊○○之父）各一筆、丁○○與郭溪華 合名一筆、訴外人戊○○（丁○○之夫）與丁○○合名十四 筆、戊○○十七筆，合計三十四筆，陸續匯入款項合計九百 九十六萬六千三百九十四元至甲○○上揭帳戶內之紀錄。觀
諸上述款項之資金來源，戊○○為丁○○之夫，郭溪華為戊 ○○之父，關係均甚密切，且據證人戊○○於本院證稱：其 匯款部分係丁○○借給甲○○；丁○○向郭溪華借款給甲○ ○等語明確（見本院卷第一○四至一○五頁反面），甲○○ 、丁○○復稱：甲○○自八十二年至八十七年間向丁○○調 借金錢，於八十七年十月九日暫作一結帳，嗣後於八十八年 八月二十二日由其提供系爭不動產供丁○○設定一千萬元抵 押權，以擔保上開債權等語（見原審卷第四四、八一頁）， 二人所供尚屬相符，復有土地抵押權定契約書、他項權利證 明書等件在卷可稽（見原審卷第八四、八五頁），並審酌丁 ○○曾於雲林地院九十年度執字第七一六二號、九十二年度 執字第一七五五號、九十三年度執字第七三七九號民事執行 事件，以系爭抵押權所擔保之債權聲明參與分配，褒忠鄉農 會為該案件之債權人，應無不知之理，且未對丁○○參與分 配提出異議，業經調取上開執行案卷核閱無訛，及丁○○與 甲○○之配偶丙○○為姊妹關係（見原審卷第二九、三一、 三二頁），甲○○因而向丁○○借貸，應符常情，堪信丁○ ○所稱其貸與上述借款，並交付甲○○，應屬實在。惟消費 借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故 利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際 交付借用人之金額為準。基此，丁○○實際交付借款本金之 金額合計九百九十六萬六千三百九十四元，足徵確有該債權 之存在，嗣並設定系爭抵押權，則系爭最高限額抵押權所擔 保之消費借貸本金債權應為合計九百九十六萬六千三百九十 四元，而非一千萬元甚明。
⒉至上訴人褒忠鄉農會所稱匯款人為戊○○，或郭溪華，或「 戊○○李碧」，或「戊○○李」，或「丁○○郭」，或「李 慧麗郭」，均與丁○○無關或丁○○僅為匯款之半數云云。 惟依褒忠鄉農會交易明細表備註欄所載，或係受限於電腦印 表機之設定，或其他原因而無法將二人名字同時列印出來， 惟據褒忠鄉農會尚存之傳票，有明細表為「戊○○李碧」（ 匯款次序一八）、「戊○○李」者，傳票為「戊○○、丁○ ○」（匯款次序二一、二七、二九至三二），「戊○○、李 碧卿」（匯款次序二五、二六、二八），或明細表為「丁○ ○郭」者（匯款次序二二），傳票為「丁○○、戊○○」， 或明細表為「李慧麗郭」者（匯款次序二三），傳票為「李 慧麗、郭溪華」，有褒忠鄉農會所提傳票影本在卷可按（見 本院卷第一四七至一六一頁），再依丁○○所提匯款與甲○ ○現尚存之第一商業銀行匯款申請書代收入傳票所載匯款人 ，有「戊○○、丁○○」者（匯款次序二四至二六、二八）
，或為「丁○○、郭溪華」者（匯款次序二三），是褒忠鄉 農會未尋得明細表為「戊○○李」之傳票部分（匯款次序二 四），應為「戊○○、丁○○」之匯款，褒忠鄉農會傳票上 顯示為「李慧麗、郭溪華」者，應屬「丁○○、郭溪華」之 誤，傳票上顯示為「戊○○、李碧卿」者，應屬「戊○○、 丁○○」之誤。而匯款人戊○○或郭溪華，均與丁○○有親 戚關係，其等受託辦理匯款及丁○○借款與甲○○情形，已 據證人戊○○證述在卷，難謂與丁○○無關，或僅為匯款之 半數，褒忠鄉農會此項主張，無可採取。褒忠鄉農會又主張 上述匯款金額是否確為甲○○對丁○○之借款？或為丁○○ 對甲○○所貸款項之還款？亦或為丁○○對甲○○經營新泰 源五金行之投資款？云云，均屬臆測之詞，並未舉證以實， 殊無可採。
(四)上訴人乙○○、甲○○亦辯稱：其等間有系爭五百萬元消費 借貸關係存在云云，並提出甲○○褒忠鄉農會（00000 00000000號存款帳戶）交易明細表、款項借用證、 他項權利證明書、雲林地院九十年度促字第一八一五五號支 付命令及確定證明書（見原審卷第七五至七九頁）、勞工保 險被保險人投保資料表（見原審卷第一五八頁）、中區農會 電腦共用中心匯款委託書四紙（見原審卷第一六六頁）等件 為憑，惟為上訴人褒忠鄉農會所否認。經查：
⒈乙○○所提中區農會電腦共用中心匯款委託書四紙，顯示其 於八十八年十月七、八、十一、十三日曾分別匯款二十二萬 元、一百四十萬元、七十五萬元、七十萬元（總計金額三百 零七萬元）至甲○○及甲○○所經營之新泰原五金建材行在 褒忠鄉農會所開設之存款帳戶，甲○○、乙○○復稱：甲○ ○自八十八年至八十九年間向乙○○調借金錢，於八十八年 十二月六日提供系爭不動產供乙○○設定五百萬元抵押權， 以擔保上開債權等語（見原審卷第一六○、一六二頁），二 人所供尚屬相符，復有土地建物登記申請書、土地抵押權定 契約書等件在卷可稽（見原審卷第一○六至一○九頁），堪 信乙○○所稱其貸與上述借款，並交付甲○○，應屬實在。 至甲○○、乙○○所供乙○○另交付現金一百五十萬元予甲 ○○云云，惟消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之 交付而生效力，而利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應 以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。甲○○、乙○○ 復無證據證明有交付現金一百五十萬元之事實，基此，乙○ ○實際交付借款本金之金額合計三百零七萬元，足徵確有該 債權之存在，嗣並設定系爭抵押權，則系爭抵押權所擔保之 消費借貸本金債權應為合計三百零七萬元，而非五百萬元甚
明。
⒉又甲○○、乙○○於原審初稱乙○○以現金給付甲○○約三 百萬元，及匯款總額約為一百六十二萬元，與利息合計約五 百萬元（見原審卷第四四、七一頁）；嗣改稱乙○○以現金 給付甲○○約一百五十萬元，及匯款總額約為三百零七萬元 ，與利息合計約五百萬元（見原審卷第一六一至一六三頁） 等各語，固有不符之處，惟八十八年間匯款迄原審訴訟時， 已有十年之久，借貸款項情形，未必仍記憶深刻，嗣後尋得 匯款憑證，而為更正陳述，尚無不合。而乙○○除任職之薪 資外，尚有前祖父母或父母所贈與之未來成家費，及參與民 間互助會，業據乙○○陳明在卷（見原審卷第一六二頁）， 而乙○○之訴訟代理人（乙○○之母）於原審所稱：借給甲 ○○的錢，不全部都是她的，也有我老公（即乙○○之父王 振榮）的錢，用她的名義匯款給甲○○等語（見原審卷第一 ○○頁反面），顯見貸與甲○○之款項，固非全為乙○○之 薪資，然係以乙○○名義借款與甲○○，借款人為乙○○， 要無疑義。上訴人褒忠鄉農會就此部分以臆測之詞，並未舉 證以實，自無可採。
(五)上訴人丁○○、乙○○得否以上述債權列入上開分配表併為 分配？經查：
⒈褒忠鄉農會係於上揭分配期日一日前即九十八年五月二十六 日，具狀向原法院民事執行處提出分配表異議之訴狀副本， 以示對分配表聲明異議，對丁○○、乙○○之債權內容及分 配金額不當，表示反對，其上有書記官圓戳（含日期）為據 ，業經本院調閱系爭執行事件案卷查明屬實（影本附本院卷 第九二頁）。雖褒忠鄉農會所提為分配表異議之訴狀副本， 惟債權人對分配表之異議書狀之格式如何，法無明文規定， 褒忠鄉農會以對於參與分配債權人即丁○○、乙○○，所提 分配表異議之訴狀之副本，作為分配表異議之書狀，自無不 可，仍發生合法之聲明異議效力，丁○○等此項抗辯，要無 可採。
⒉本件丁○○、乙○○實際債權分別為九百九十六萬六千三百 九十四元、三百零七萬元，已如上述，其等就超過上開金額 部分分別為三萬三千六百零六元（計算式1,000萬元－996萬 6394元＝3萬3606元）、一百九十三萬元（計算式500萬元－ 307萬元＝193萬元），自不得行使權利，褒忠鄉農會主張超 過實際債權不得列入分配表分配，為可採取，其餘部分則無 可取。而丁○○、乙○○抗辯上開抵押債權皆得行使權利， 均無可採。
六、綜上所述，上訴人即原告褒忠鄉農會請求(一)確認上訴人即
被告丁○○對於上訴人即被告甲○○如附件㈠分配表中次序 ６所示債權不存在之金額，超過三萬三千六百零六元部分、 (二)確認上訴人即被告乙○○對於上訴人即被告甲○○如前 分配表中次序７所示債權不存在之金額，超過一百九十三萬 元部分，及(三)雲林地院九十七年度執字第一三八三一號強 制執行事件於九十八年五月五日所製作之分配表，其上次序 ６所載上訴人即被告丁○○之第二順位抵押權債權原本超過 九百九十六萬六千三百九十四元部分、次序７所載上訴人即 被告乙○○之第三順位抵押權債權原本超過三百零七萬元部 分，不得列入分配，自屬正當，應予准許。逾上開範圍之請 求，即屬無據，無從准許。原審就上開(一)、(二)應准許部 分，為上訴人即原告褒忠鄉農會勝訴之判決，經核並無不當 ，上訴人甲○○等三人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄，為無理由，應駁回其上訴；又就上開(一)、(二)不 應准許部分，原審為褒忠鄉農會勝訴之判決，亦有可議，甲 ○○等三人上訴意旨就此部分聲明廢棄改判，為有理由，因 將原判決該部分廢棄改判，並駁回上訴人褒忠鄉農會在第一 審之訴。就上開(三)應准許部分，為上訴人即原告褒忠鄉農 會敗訴之判決，自有可議。褒忠鄉農會上訴意旨就此部分聲 明廢棄改判，為有理由，因將之廢棄改判如主文第三項所示 ；又就上開(三)不應准許部分，原審為褒忠鄉農會敗訴之判 決，自屬正當，褒忠鄉農會上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件兩造上訴均部分為有理由，部分為無理由， 依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條及第七 十九條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
書記官 王全龍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。