臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度重上更(二)字第202號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柯開運律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94
年度訴字第11號中華民國94年10月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第4612號），提起上訴，判
決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，如附表一編號一所示之犯罪所得財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，如附表一編號二所示之犯罪所得財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年陸月，如附表一編號一、二所示之犯罪所得財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國85年間曾因違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥 品管理條例案件經臺灣彰化地方法院合併判處應執行有期徒 刑3年2月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴確定， 經入監服刑後，嗣於88年1月8日因縮短刑期假釋出監，至89 年3月3日期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎甲○○仍不知 悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項規定之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟 意圖營利，於93年6月11日在如附表一編號一所示之時間、 地點，以附表一編號一所示之交易方式，販賣如附表一編號 一所示金額之第一級毒品海洛因一次予劉嘉文；另並意圖營 利，在如附表一編號二所示之時間、地點，以如附表一編號 二所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命一次予蕭 仲雄。嗣因甲○○在彰化縣花壇鄉○○村○○路○段464之9 號，與王秀櫻及王秀櫻之丈夫因故發生衝突經報警處理後， 由警對甲○○所使用之行動電話實施通訊監察（按自93年5 月起開始監聽），而查知上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署呈 請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。復按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證 人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑 事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互 詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係 指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在 與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被 告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與 審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及 目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得 以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場 者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使 詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告 詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而 禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查本件證人 蕭仲雄、劉嘉文、蕭礎耀等於偵查中向檢察官所為之陳述均 經具結，復經被告及其辯護人於原審審理時行使詰問權（見 原審卷第178至183頁、第116至120頁、第110至116頁）。本 院審酌刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。本件證人蕭仲雄、劉嘉文、蕭礎耀等於偵查中 具結（見偵字第7804號卷第24頁反面、第25頁正、反面）後 所為之證述，既於原審由當事人對之進行交互詰問程序，被 告及辯護人復未能釋明該證言有何「顯有不可信之情況」， 並同意其作為本案之證據（見本院更㈡卷第64頁反面至第65 頁）。是證人蕭仲雄、劉嘉文、蕭礎耀等其偵訊中之證詞， 依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力，得 作為本案認定事實之證據。至證人蕭登元於偵查中之證述（ 見偵字第7804號卷第32頁），依刑事訴訟法第158條之3之規 定，其於偵查中之證言，因未具結，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2分別定有明文。查被告及其辯護人主張證人蕭登元、 李宛茜、蕭仲雄、蕭礎耀、劉嘉文等人於警訊中所為之陳述 無證據能力部分，其中證人蕭仲雄、蕭礎耀、劉嘉文於警訊 中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，是渠等 於司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項 之規定，均無證據能力。至於證人李宛茜於警訊中之陳述， 經核雖與其於本院審理時之證述不符（警詢中陳稱被告經常 至富安大旅社找人、休息及洗澡，本院前審審理時則證稱事 隔多年，當時所見已全部不記得）；惟查，證人李宛茜於警 詢時之陳述，衡諸其外在環境顯在較無事先心理準備之情況 所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告在場及 知悉其陳述內容之心理壓力存在，故證人李宛茜於警詢時所 為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；參酌該警訊筆 錄，係說明被告有無於其販毒所在之富安大旅社出入，證人 李宛茜係該旅社服務生，於本件案發後不久就其親身經歷、 記憶最清晰之事實情節向警方陳述，除有助於闡明本案被告 有無在富安大旅社出入等事實之存否，於本件犯罪之證明上 ，更有以此證據認定被告及其他證人所述關於有無在富安大 旅社買賣毒品之供述是否可採，顯為證明本件犯罪事實存否 所必要。堪認具備「特信性」及「必要性」，依首揭法條規 定，證人李宛茜於警詢時所為之陳述，自有證據能力。又被 告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用 ，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違 反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，被告之選任 辯護人以被告之供述前後不一，認其筆錄無證據能力，顯係 將筆錄證明力誤為證據能力，附此敘明。
三、再按憲法第23條規定，明文允許國家在不違背「法律保留原 則」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的，以法律對 人民之自由權利予以適當限制。又通訊保障及監察法第2條 規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必 要者外，不得為之。前項監察，不得逾越所欲達成目的之必 要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」，是通訊保障 及監察法即是基於憲法之授權，對憲法第12條所定人民秘密 通訊自由加以限制之法律規定，是依通訊保障及監察法所為
之通訊監察，並不構成違法監聽。復按偵查犯罪機關依法定 程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定 犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定 自明（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。查 本件警方對被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話 及相關之電話號碼實施監聽、錄音，係經臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官於93年5月10日核發通訊監察書，此有通訊監 察書在卷足憑（見警卷一第33、35頁）。揆諸上開說明，本 件通訊監察書之核發，係屬合法；又按「有事實足認被告或 犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩 序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且 不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。 一、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪。」，通訊保障及監 察法第5條第1項第1款定有明文。本院審酌上開通訊監察書 之核發經過及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規 定，則本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，自屬合法 。又本件依上開通訊監察所得之監聽錄音，業經警察機關依 該監聽錄音內容製作譯文在卷可稽（見警卷一第37至42頁） ，又上開監聽譯文中被告甲○○與購買毒品者之陳述內容， 雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟本院已於審理期日就 監聽譯文提示並告以要旨（本院更㈡卷第79頁），已踐行調 查證據程序，自非不可採為認定犯罪事實之基礎，是被告所 持用門號0000000000號之監聽譯文有證據能力。四、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查檢察官、被告及 其辯護人就本院所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之書 面陳述，於審判程序均不爭執該證據資料之證據能力，或同 意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無 不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案 之證據，故均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有如附表一編號一、二所示販賣第 一級及第二級毒品之事實，於原審及本院審理時辯稱係因王 秀櫻之丈夫懷疑伊與王秀櫻有曖昧情事，故而教唆證人蕭礎 耀、蕭仲雄及劉嘉文等人指證伊販賣毒品。至於伊之所以會
在電話中與蕭仲雄、劉嘉文等人談及毒品買賣，係因蕭仲雄 等人一直向伊索討毒品，伊因不堪其擾，才會在電話中與蕭 仲雄等人開玩笑敷衍渠等，伊實際上並無販賣毒品，且毒品 價昂，伊不可能以三、五百元之價格販售云云；被告辯護人 則辯以：證人蕭仲雄、劉嘉文對於向被告購買毒品之次數前 後證述不一，無法為不利被告之認定，證人李宛茜面對眾多 旅客，怎麼可能特別記得被告住宿日期，這是違背經驗法則 ，要無可採云云。
二、經查：
㈠被告有如附表一編號一販賣第一級毒品海洛因予劉嘉文及如 附表一編號二販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭仲雄之事實 ，業據證人劉嘉文證稱：「（來源？）跟甲○○拿的，一次 拿五百一點點，…，他的電話是0000000000，…跟他買不到 十次。」（見偵字4612號卷第17頁）、「（你跟他買都是在 那邊交貨？）...他家的大門，離我家約一公里。」、「（ 你用的海洛因是否有跟他一起合夥出錢向別人買？）我只是 單純跟他買，也不是叫他幫我調貨。」（見偵字第4612號卷 第18頁）、「（有無跟甲○○買毒品？）我有跟他拿。」、 「（多少錢跟他買？）五百元」、「六月份開始買的，買到 八月初他被抓」（見偵字第7803號卷第42頁）、「（總共買 幾次？）差不多九次。」、「（買毒品時如何跟他聯絡？） 用我的手機0000000000打他0000000000的電話跟他聯絡。」 等語明確（見偵字第7803號卷第43頁）、證人蕭仲雄亦結證 稱：93年6月到8月間有跟甲○○買過安非他命，買過6次，3 次在富安旅社，其他在彰化縣社頭跟員林交接的中山路上。 是用打電話跟他聯絡，有用公共電話也有朋友陳岳港000000 0000號的電話，也有千禧龍遊藝場的電話0000000號，我都 跟他買1000元，都打他0000000000號行動電話。」、「我都 是在富安旅社的窗戶跟他拿毒品的」（見偵字第4612號卷第 10頁至第12頁、偵字第7803號卷第40頁至第42頁、第50頁至 第51頁）。又據實施通訊監察之證人蕭登元於本院審理時證 稱「（你們如何發現蕭礎耀、劉嘉文、蕭仲雄有施用毒品？ ）我們監聽被告的電話，發現蕭礎耀、劉嘉文、蕭仲雄有向 被告購買毒品的情事，有監聽譯文可佐證。」（見本院上訴 卷第105頁）。再者，被告甲○○經常出現在彰化縣員林鎮 「富安大旅社」一節，亦經證人李宛茜於警詢時陳述甚明（ 見警卷一第24頁）。此外並有臺灣彰化地方法院檢察署93年 5月10日93年彰檢輝速聲監字第260號通訊監察書（見警卷一 第33頁至第36頁）、甲○○持用之0000000000號行動電話於 93年6月11日與千禧龍遊藝場040000000號電話通訊監察譯文
（見警卷一第41頁至第42頁）、甲○○持用之上開行動電話 與蕭仲雄所持用0000000000號行動電話及040000000號電話 通訊監察譯文及通聯紀錄（見警卷一第91、93、98、100、1 04、106-107、109、111-112、115、117-125、127-139、14 3頁）、甲○○持用之上開行動電話與劉嘉文所持用0000000 000號行動電話通訊監察譯文及通聯紀錄（警卷一第41、91- 92、97-98、103、105、110、115、117-118、120頁）等附 卷可查，被告亦不否認曾與證人蕭仲雄、劉嘉文有上開通訊 監察譯文之對話之事實。
㈡觀諸被告甲○○使用門號0000000000號行動電話，與證人劉 嘉文使用之0000000000號行動電話，於「93年6月11日2時42 分14秒」通話內容為如附件一，被告甲○○使用門號000000 0000號行動電話，與證人蕭仲雄使用千禧龍遊藝場之00-000 0000號電話，於「93年6月11日3時33分19秒」通話內容之譯 文為如附件二；被告甲○○使用門號0000000000號行動電話 ，與證人蕭仲雄使用千禧龍遊藝場之04-0000000號電話，於 「93年6月11日3時38分44秒」通話內容之譯文如附件三；被 告甲○○使用門號0000000000號行動電話，與證人蕭仲雄 使用之0000000000號行動電話，於「93年6月11日4時8分32秒 」通話內容之譯文如附件四；被告甲○○使用門號00000000 00號行動電話，與證人蕭仲雄使用之0000000000號行動電話 ，於「93年6月11日4時20分07秒」通話內容之譯文，如附件 五。針對上開通訊監察譯文內容，證人劉嘉文於附件一之通 話內容係其要向被告拿海洛因，「我這裡的貨都發落好了」 ，係指毒品都準備好了，「比較純了」係指毒品海洛因之品 質，此業據證人劉嘉文於偵查中證稱：「（提示六月十一日 的監聽譯文並告以意旨，對此譯文有無意見？）沒有意見， 是他打給我的，說他那邊有東西（毒品）問我要不要，他有 說品質比較純，比較沒有摻糖。」（偵字第7803號卷第43頁 ）屬實，互核上開證人劉嘉文偵查中證稱：「（來源？）跟 甲○○拿的，一次拿五百一點點，…，他的電話是00000000 00，…跟他買不到十次。」（見偵字4612號卷第17頁）、「 （你用的海洛因是否有跟他一起合夥出錢向別人買？）我只 是單純跟他買，也不是叫他幫我調貨。」（見偵字第4612號 卷第18頁）等語之證言，可證被告確有如附表一編號一所示 之販賣第一級毒品犯行。至證人蕭仲雄附件二之通話內容係 其要向被告購買甲基安非他命，「是要男生」，「我要男生 」之「男生」係安非他命之代號，「我要五百」係指購買五 百元之毒品甲基安非他命，又依「被告：你之前所拿，錢都 還未拿來呢」、「蕭仲雄：在這星期之前，我會處理好」之
對話，可知本次毒品交易，係有對價，並非無償；另證人蕭 仲雄於附件四通話內容所稱之「一張」係指安非他命一千元 ，至附件三被告與證人蕭仲雄之通話內容則係其二人聯絡交 付毒品之地點，附件五之通訊監察譯文「被告：我在員林火 車站旁一條路內，富安飯店」、「被告：我將門鎖住，我在 窗戶拿給你」，足見被告所交付予證人蕭仲雄者應屬價格昂 貴之物品或違禁物品，否則何需另覓地點（富安旅社）交付 ，並慎重隱密至須「將門鎖住」及「在窗戶」交付？ ㈢又蕭仲雄、劉嘉文分別於93年8月20日、8月19日經採集之尿 液送彰化縣衛生局檢驗結果，各呈甲基安非他命、嗎啡陽性 反應（見本院上訴卷第126、133頁），亦核與彼等證稱各向 被告購買海洛因、甲基安非他命之事實相符，均足以證明證 人劉嘉文、蕭仲雄所述曾向被告購買海洛因及甲基安非他命 等情屬實。
㈣證人劉嘉文雖於原審審理時翻異前詞，否認向被告購買毒品 ，其中證人劉嘉文改稱毒品係向綽號「阿財」之人購買，伊 是無償向被告拿取毒品，並不需要付錢云云（見原審卷第11 7頁正、反面）云云。惟查，一般證人基於人性之弱點以及 事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改 為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，而被告亦 每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本 意，而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前 後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情 形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之 證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性 弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可 信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信 ，以作為判決之依據。經查，證人劉嘉文前於檢察官訊問時 ，對於向被告購買毒品之時間、地點及金額均證述甚明，並 有客觀通聯紀錄等證據可佐，而證人劉嘉文於當場與被告對 質後，亦仍證稱確有向被告購買毒品海洛因之事實（見偵字 第7803號卷第49頁），況販賣毒品之刑罰極重，如非確有其 事，一般人當不致故陷他人於此販毒重罪，足認證人劉嘉文 在原審翻異前詞之理由並不可採（劉嘉文於檢察官命具結後 證述，於原審審理時亦經具結後受詰問，其前後證述並不一 致部分，是否涉犯偽證罪嫌，宜由檢察官依法處理，附此敘 明）。
㈤被告雖辯稱係因王秀櫻之丈夫懷疑伊與王秀櫻有曖昧情事， 故而教唆證人蕭礎耀、蕭仲雄及劉嘉文等人指證伊販賣毒品 ，伊係因蕭仲雄等人一直向伊索討毒品，不堪其擾，才會在
電話中與蕭仲雄等人開玩笑敷衍渠等云云。惟證人蕭礎耀於 原審審理時證稱並不認識王秀櫻或其丈夫（見原審卷第115 頁反面）。證人蕭仲雄於原審審理時亦證稱並不認識王秀櫻 ，至於王秀櫻之丈夫亦僅見過1次，不是很熟等語（見原審 卷第182頁）。彼等自無配合他人指證被告之可能，被告辯 稱係王秀櫻之丈夫教唆證人蕭礎耀、蕭仲雄及劉嘉文指證云 云，自無從採信。又販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期 徒刑，販賣第二級毒品之法定刑亦為無期徒刑或7年以上有 期徒刑，並得併科新台幣1,000萬元或2,000萬元以下罰金， 足見販賣毒品之刑度甚重，而政府亦積極查緝毒品之情形下 ，被告僅為不堪其擾而甘冒犯此重罪，在電話中與蕭仲雄等 數人多次談到買賣毒品之事，亦顯與常情相悖，難以令人採 信。被告否認販賣第一、二級毒品之各項辯解，核係卸責之 飾詞，不足採信。
三、證人劉嘉文於警詢、偵查中指證向被告購買海洛因多次，證 人蕭仲雄於警詢、偵查及原審審理時，亦供承向被告購買安 非他命多次，雖彼等先後所述購買毒品之時、地與次數，有 欠明確或不相一致，然就被告販賣海洛因、安非他命之基本 犯罪事實，則始終指訴不移，證人蕭仲雄甚且就被告與其交 易毒品之富安旅社與員林火車站相關位置繪製現場在卷（偵 字第4612號卷第14頁），可認證人之指訴，並非子虛。依一 般施用毒品成癮者，其本身究竟在何處施用若干毒品雖無法 全然記憶，但對於有無施用毒品之事實則不會錯置觀之，上 開證人供證向被告購買毒品之時、地與次數前後不一，應屬 證人等施用毒品後遺症之常態，證人劉嘉文及蕭仲雄所指訴 被告販賣毒品之情事，除附表一編號一、二之二次因有附件 一至五之監聽譯文足資佐證，應予依法論科，其餘各次除證 人劉嘉文及蕭仲雄之指述外，尚乏其他證據，均不能為不利 被告之認定。
四、再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價 格，不論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買 賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及 對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝 是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評 估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之 利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為則相同。（最高法院92年度台上字第6058號判決參照） 本件被告甲○○與證人劉嘉文及蕭仲雄等人無特殊交情，被 告如未牟利，自無甘冒被法辦重罰危險，仍應允與證人劉嘉
文及蕭仲雄等2人交易之必要，其雖因否認販賣而拒絕供出 進價及售價之明細，惟被告以如附表一所示編號一、二之價 格出售海洛因及甲基安非他命等毒品，自必包含被告冒險交 易之利潤在內，其有意圖營利之販賣犯意甚明。被告上開如 附表一所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之事實，已甚明確，應予依法論科。
五、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總 一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起生 效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院95年5月23日第 八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現 行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從 舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查：㈠刑法第33條第 5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣 一千元以上，以百元計算之」；㈡刑法第64條第2項由原先 之「死刑減輕者，為無期徒刑或為十五年以下十二年以上有 期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；㈢刑法第 65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒 刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上 有期徒刑」。又被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑死刑 或無期徒刑部分，若依法減輕其刑之後之科刑範圍而言，則 以「修正前」第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告 ；另罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無 異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元， 修正後之刑法第33條第5款並未有利於行為人。是經整體綜 合比較全部罪刑之結果，以95年7月1日生效施行前之刑法規 定，較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應 適用被告行為時之法律即「修正前」之刑法規定。至被告行 為後，刑法第59條關於酌減其刑之規定用語，相較於修正前 刑法第59條，雖增列「顯」可憫恕，以及「認科以最低刑度 仍嫌過重者」之限制，惟參諸該條立法理由，僅係將法院實 務就修正前刑法第59條適用標準之明文化，非屬法律之變更 ，同應適用新法處斷。另按被告行為後，毒品危害防制條例 於98年5月20日修正公布，於同年5月22日生效，其中第4條 第1項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金。」；修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，
處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元 以下罰金。」，第4條第2項修正前規定：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正為：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金」，因修正後得併科罰金部分之金 額高於修正前。依刑法第2條第1項規定，比較上開行為時及 裁判時法，自以適用98年5月22日修正施行前之毒品危害防 制條例第4條第1項、第2項之規定，較有利於被告。六、論罪部分：
按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，甲基安非他命則係同條項第2款所定之第二級毒 品。故核被告甲○○所為，係犯修前正前毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪及修正前同條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告因販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命，而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為， 均為販賣海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論 罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併 罰。被告有如事實欄所載之上開論罪科刑執行完畢情形，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪， 均為累犯，應各依法加重其刑，但亦僅就有期徒刑、罰金部 分加重其刑，並依規定遞加之。至其法定刑死刑、無期徒刑 部分，依法不得加重。另犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品之罪，不分犯罪情節輕重，概處以死刑或無 期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得 適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，此參之司法院大法官會 議釋字第二六三號解釋自明。查被告本身即有施用毒品之習 性，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，而施 用毒品者常因而導致傾家蕩產，其為圖供給自己施用毒品無 虞，常須走上販賣一途，其本身顯然亦為受害者，且本件被 告販賣海洛因之對象，又係本來即有吸食毒品行為之證人劉 嘉文，並非將毒品流散至一般社會大眾或原先未吸食毒品者 ，再者，其販賣之數量不多，所得金額僅為數百元，犯行顯 然輕微，與坊間大盤販毒者有別，且本件販賣第一級毒品僅 1次；然而，販賣第一級毒品罪之法定最低刑仍為無期徒刑 ，即使本案對被告處以最低之刑，仍讓人感到過重，其原因 乃在於被告上揭犯罪情狀相較於法定最低刑度後，仍有法重 情輕之情，尚堪同情、堪值憫恕，爰依刑法第59條之規定， 就其所犯毒品危害防制條例第4條第1項部分減輕其刑，並先
加（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減。又 本件被告附表一編號一、二之犯罪時間均係於93年6月11日 ，依前開新舊法比較結果，應適用修正前刑法第65條規定， 故本件減刑結果係從無期徒刑減為有期徒刑七年以上，併此 敘明。
七、撤銷原審判決理由：
原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈ 原審認被告於附表二編號一所示之時、地以附表二編號一所 示之方式販賣第一級毒品海洛因予蕭礎耀，然此部分之事實 業據被告否認在卷，且此部分事實除證人蕭礎耀之指訴外， 並無其他佐證（詳如後述），自難遽不利被告之認定，原審 就附表二編號一部分為有罪之認定，並就販賣所得3200元諭 知沒收，即有未洽；⒉原審認被告有附表二編號二、三（詳 如後述）之販賣甲基安非他命予蕭仲雄及販賣海洛因予劉嘉 文之事實，然此部分之事實，除證人蕭仲雄及劉嘉文證述， 亦無其他證據足資佐證，均難為不利被告之認定。原審就附 表二編號二、三所示之販賣第一級及第二級毒品部分，分別 為有罪之認定，並就附表二編號二、三予以論罪科刑，並就 附表二編號二、三「販賣所得欄」所示之金額為沒收之諭知 ，容有未洽；⒊證人劉嘉文係以「0000000000」號電話與被 告持用之0000000000號電話聯絡購買第一級毒品事宜，原審 判決附表二編號三以劉嘉文係以「0000000000」號電話與被 告持用之0000000000號電話聯絡購買第一級毒品事宜，亦有 疏誤。⒋原審判決被告於附表二編號三所示時地販賣「八次 」毒品海洛因予劉嘉文，惟本件起訴書犯罪事實欄認被告「 自九十三年六月某日起至同年八月初某日止，在其住處前及 彰化縣社頭鄉北極星遊藝場，連續販賣約『九次』毒品海洛 因予劉嘉文」，扣除上開附表二編號三販賣毒品犯行，被告 尚有販賣一次毒品海洛因予劉嘉文之犯行，既在起訴書起訴 之範圍，原審就此部分之事實漏未審理，自有未當。本件被 告及其辯護人上訴意旨，指摘檢察官所提出之證據，均不足 為被告有罪之積極證明，應全部改判被告無罪云云，固無足 採，已如前述。惟原審既有上開可議之處，原判決自屬無可 維持，應由本院將原判決撤銷改判。
八、本院審酌前揭情狀（包括前述酌減之事由），並參以被告販 賣第一、二級毒品以使購買施用者導致精神障礙與性格異常 ，誘發暴力攻擊及反社會行為，甚至造成人民生命健康受損 之危險以及成癮性之惡性，並參酌被告犯後仍飾詞圖卸，並 無悔改之意及其販賣第一級及第二級毒品均僅一次等情狀， 分別量處如主文第二項所示之宣告刑。次按毒品危害防制條
例第19條第1項規定:「犯第4條至第9條、第12條、第13條或 第14第1項、第2項之者，其供犯罪所用因犯罪其所得之財物 ，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額以其財 產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如 能確認係販賣品所得款項，應宣告沒收之，不以當場搜獲扣 押者限。如附表一編號一、二所示之金額為被告販賣毒品所 得，應依上開規沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
九、定應執行刑部分:
㈠按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行 者：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第五十 一條第五款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概 無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者 法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自 由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之 目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法 院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執 行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對 於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院九十四 年度臺非字第二一號判決要旨足供參考）。從而，數罪併罰 在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬 一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪 刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相 較刑法第五十七條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對 一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯 罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之 刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從 其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策 ，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外 ，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否 則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個 未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同 時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是 否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全 性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇 能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治 亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強 調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思 想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作
為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的 工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立 法有違。凡此即構成最高法院所揭示「內部界限」之意義。 ㈡查被告甲○○現為已滿四十六歲之人，若定以過重之應執行 刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例的大幅下跌，效 用甚低，對被告甲○○教化效果亦不佳，尚且加重國家財政 無益負擔，亦有害被告甲○○回歸社會，爰定其應執行之刑 如主文第二項所示，以期兼顧對於被告甲○○之警示及更生 。
十、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨略以：甲○○明知海洛因、安非他命係毒品危害防 制條例第二條第二項規定之第一、二級毒品，依法不得持有 、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之概括犯意 ，自民國九十三年四月某日起至同年六月某日止，在彰化縣 社頭鄉社頭村圳尾巷十三號住處附近之某廟宇旁及彰化縣員 林鎮○○街「富安大旅舍」，連續販賣約十次毒品海洛因予 蕭礎耀（詳如附表二編號一）。又自九十三年六月某日起至 同年七月某日止，在前述「富安大旅舍」及彰化縣社頭鄉○ ○路某處，連續販賣約五次毒品甲基安非他命予蕭仲雄（起 訴書認被告販賣毒品甲基安非他命予蕭仲雄之次數為六次，