臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第396號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 何永福律師
楊漢東律師
被 告 甲○○
乙○○
上二人共同
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方
法院97年度訴字第479號中華民國99年2月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵瀆字第25、32號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係行政院農業委員會林務局嘉義 林區管理處（以下簡稱嘉義林管處）秘書，原任該處阿里山 工作站主任，負責管理所轄之阿里山森林遊樂區，為依法令 服務於國家而具有法定職務權限之公務員，被告甲○○係承 租經營嘉義林管處所掌管位於嘉義縣阿里山鄉中正村43號阿 里山森林遊樂區高山青賓館、同鄉中正村16號阿里山森林遊 樂區○○街之祝山軒小吃店（下稱16號商店）之業者，被告 乙○○係被告甲○○之妻。被告丙○○於任職嘉義林管處阿 里山工作站主任期間，基於對於違背職務之行為收受賄賂之 概括犯意，而為下列犯行：㈠被告丙○○前於民國78年間， 與被告甲○○、乙○○合資新臺幣（下同）630萬元，向蕭 炎全（已死亡）頂讓承租16號商店之權利，並由被告甲○○ 負責經營，而為該商店之承租人，依其與出租人即嘉義林管 處所定租賃契約，被告甲○○不得任意變更租賃物原形、變 更用途或擴建、改建；且不得將租賃物之全部或一部私自轉 租，或以其他變相方法供第三人使用，否則應由嘉義林管處 收回房屋。詎被告甲○○於88年間，竟私將該商店騎樓以每 月1萬元之代價轉租予黃嘉星販售茶葉，並為配合高山青賓 館之營業，擅將該商店其餘部分改建為民宿，以供遊覽車司 機、服務小姐免費住宿，或於旅遊旺季時支應旅客投宿使用 。嗣90年5月間，被告丙○○調任嘉義林管處阿里山工作站 主任，負責管理暨執行阿里山森林遊樂區商店之租賃契約， 被告甲○○、乙○○恐因違約而遭舉發查報，明知該商店轉 租及經營民宿之收入，扣除租金、營業稅及水電費等開支，
實際盈餘不足1萬4千元，竟共同基於違背職務交付賄賂之概 括犯意聯絡，按月撥給被告丙○○2萬5千元，而由被告乙○ ○自被告丙○○每月應繳之會款中扣抵。被告丙○○亦基於 違背職務收受賄賂之概括犯意，明知被告甲○○經營該商店 有違反租約之情事，其獲分之數額亦顯高於該商店之實際盈 收，竟仍按月收受被告甲○○、乙○○交付之賄賂，並違背 職務而不予查報處理，迄96年5月間止，合計收受賄賂約為 129萬6千元。㈡被告甲○○於84年間，投資興建位於嘉義縣 中埔鄉和美村「萬事如意」建案，竣工後為融通資金，乃商 得被告丙○○同意，將其中位於嘉義縣中埔鄉○○路71巷23 號房屋（下稱中埔鄉房屋）移轉登記於被告丙○○名下，以 被告丙○○名義辦理貸款，貸得款項供被告甲○○使用，本 息則自被告甲○○帳戶提款支付。嗣於93年3月間，林務局 經舉發查處高山青賓館未經申請擅自興建消防機房乙案，經 該局會同嘉義林管處派員勘查後，認該機房興建於高山青賓 館承租房舍範圍以外，屬嘉義林管處所有之消防蓄水池上， 應予拆遷。被告甲○○、乙○○為保留該機房，雖短缺資金 ，仍共同基於違背職務交付賄賂之犯意聯絡，由乙○○於同 年5月14日，自臺北富邦銀行嘉義分行0000000帳戶（下稱臺 北富邦銀行帳戶）轉帳252萬4,087元至玉山商業銀行嘉義分 行（下稱玉山銀行）0000000000000號被告丙○○帳戶，供 被告丙○○清償前揭房屋之貸款，並塗銷該屋之抵押權登記 ，而將該屋之處分權實質交付予被告丙○○，以使被告丙○ ○協助保留該機房。嗣嘉義林管處於93年6月24日以嘉秘字 第0935106074號函，通知高山青賓館應於文到一個月內將消 防幫浦機具遷移至室內，並將機房違建物拆除，復於93年7 月7日以嘉秘字第0935106525號函，表明該機房係擅建之建 築物，要求被告甲○○依限執行拆遷，被告甲○○均不予理 會。93年8月11日，嘉義林管處復以嘉秘字第0935108089號 函，表明被告甲○○違反森林法、森林遊樂區設置辦法及租 賃契約規定，副知阿里山工作站依規定辦理，惟被告丙○○ 因收受上開賄賂，而推諉執行該處拆遷違建消防幫浦機房之 指示，反函請嘉義林管處同意依被告甲○○93年8月20日申 覆意見辦理，而違背其職務等情。因認被告丙○○涉犯貪污 治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，被告甲 ○○、乙○○涉犯同法第11條第3項、第1項之非公務員違背 職務交付賄賂罪等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證
明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定， 有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。三、關於證據能力之說明：
㈠證人即同案被告甲○○、乙○○，證人張真素、黃嘉星、翁 曜川、沈炳焜等人於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義 縣調站）所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，既經被告丙○○方面明示不同意採為證據（見本院卷第43 頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認不具證據能 力。
㈡按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）， 於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審 判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可 信之情況者外，得為證據。從而被告以外之同案被告於偵查 中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力，最 高法院98年台上字第7717號判決意旨足資參照。從而本件被 告丙○○、甲○○、乙○○接受檢察官訊問時，係以被告身 分所為之陳述，因未經具結，依刑事訴訟法第158條之3之規 定，應認該等供述對於供述者以外之其他被告而言不具證據 能力。
㈢上開列舉之供述證據以外之其他供述證據，業經檢察官、被 告三人及其等選任辯護人於本院受命法官行準備程序時，表 示同意採為證據之意思（見本院卷第43頁正反面），本院審 酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情 事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證 據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，均具有證據能力。
四、訊據被告丙○○、甲○○、乙○○等人就：⑴78年合資取得 16號商店之承租權，並由被告甲○○負責經營，且將該商店 內之房間提供給遊覽車司機、服務小姐免費住宿。⑵被告甲 ○○、乙○○自88年間起將16號商店騎樓讓黃嘉星設攤而每 月收取1萬元之代價，並與被告丙○○約定自90年起每月給 付被告丙○○2萬5千元。⑶被告甲○○於84年間將中埔鄉房 屋登記於被告丙○○名下辦理貸款，並由被告甲○○取得貸
款使用並支付貸款本金及利息。⑷嗣於93年5月14日由被告 乙○○匯款252萬4,087元至被告丙○○玉山銀行帳戶內等事 實俱不爭執，但均堅決否認有何違背職務收受賄賂、圖利或 交付賄賂等犯行。其等一致辯稱：被告丙○○與被告甲○ ○於78年間以630萬元合資頂讓16號商店承租權起，即每月 分配利潤予被告丙○○，自90年起為方便計算，始約定每月 2萬5千元為該商店之利潤，並非與職務上有對價關係之賄賂 。16號商店自78年被告甲○○受讓承租權時即有8間房間 ，伊等僅有整修，並無增建房間、變更用途作為民宿，且該 商店是住商合一，16號商店免費提供給遊覽車司機、服務小 姐及高山青賓館之員工休息及住宿，未涉及營利，並無不法 。因為阿里山森林遊樂區○○○街於88年間形象商圈改建 後，就商店街之騎樓部分往外推，被告甲○○提供黃嘉星所 使用之騎樓部分，並非在16號商店之承租範圍內，故無違反 租約規定。就高山青賓館後方增建之消防機房（下稱系爭 消防機房），係供被告甲○○經營之高山青賓館，及案外人 所經營之青山別館及成功賓館等三家賓館共同使用，因嘉義 林管處於87年11月17日要求業者自行修改消防機房使符合安 全標準，僅因在高山青賓館後方，故主要由被告甲○○負責 修繕，且原消防蓄水池上係蓋採光罩，因消防安檢需求，才 在原消防蓄水池上方加蓋系爭消防機房，並無擴大占用，且 業經消防檢查合格，嘉義林管處雖曾發函表示需拆遷，然被 告甲○○陳情後，經嘉義林管處同意列為嘉義林管處之財產 而保留該機房，亦無違法。中埔鄉房屋係被告甲○○借用 被告丙○○之名義登記以辦理貸款，並非將房屋所有權移轉 予被告丙○○，貸款本金、利息均係由被告甲○○、乙○○ 負責繳款，93年5月14日被告乙○○誤將貸款之還款金額匯 入被告丙○○玉山銀行另一帳戶內，隔日旋邀同被告丙○○ 提領匯入貸款帳戶內，清償中埔鄉房屋之貸款後，為規避移 轉登記及再行買賣與第三人之課稅及規費而遲未辦理移轉登 記，並非係作為賄賂之對價等語。被告丙○○另辯稱：16 號商店均交由被告甲○○、乙○○經營，伊不知被告甲○○ 有將該商店支應予旅客投宿使用，況取締民宿之主管機關為 地方縣市政府，民宿之管理非阿里山工作站之業務範圍，伊 並無違背職務之行為；伊亦不知被告甲○○將商店騎樓轉租 給黃嘉星，況黃嘉星所承租之範圍，非在16號商店所承租之 範圍，而係形象商圈外再搭建出來之空地，故與租賃契約無 涉；又系爭消防機房若非實際測量，以肉眼觀察看不出擴建 2.28平方公尺，伊並無工程專業背景，且信任下屬之勘查結 果，自無從知悉有擴建，伊並無違背職務或圖利行為等語。
五、本件依起訴意旨所示，檢察官係認為被告丙○○分別收受被 告甲○○、乙○○共同交付「每月2萬5千元」及「中埔鄉房 屋」之賄賂後，始違背其職務「不查報16號商店違約轉租及 經營民宿」及「不執行拆遷系爭消防機房違建物」。故本件 首應評價判斷者，應為：⑴被告甲○○、乙○○按月給付被 告丙○○之2萬5千元是否賄賂？以及⑵被告甲○○、乙○○ 有無將中埔鄉房屋贈予被告丙○○。經查：
㈠關於16號商店之2萬5千元部分：
①被告三人於調查站初始雖均供稱相互間並未合夥經營生意， 被告丙○○並未收取被告甲○○、乙○○每月交付之2萬5千 元云云。惟被告丙○○嗣改供述16號商店係與被告甲○○合 夥各出一半，於78年6月2日伊所需出資之150萬元，其中以 票號BC862184號80萬元支票出資，因第一次出資沒那麼多錢 ，先由被告甲○○代墊70萬元，伊則於78年6月23日購買50 萬元之台支（即台灣銀行支票，下同）、同年6月29日購買 20萬元之台支交付給被告甲○○，伊第2次出資則係於78年7 月22日以票號BC815799號金額150萬元支票支付，剩餘尾款 30萬元及含承租人蔡智仁有租金要給讓與人蕭智盛，故尾款 為43萬3,340元等語（見偵二卷第111、112頁）。另渠等於 原審審理時均供述因合資取得16號商店而自78年起即有利潤 之分配，自90年起約定每月固定2萬5千元利潤之分配等語。 被告丙○○另於原審以證人身分證述：16號商店係伊與被告 甲○○合資，伊出資一半即315萬元，78年12月起每月有合 夥利潤，自90年間起約定每月取得2萬5千元之利潤等語（見 原審卷二第251～253頁）；被告甲○○於原審以證人身分結 證：伊與被告丙○○於63年間認識，2人各出資一半合夥經 營16號商店，營利各半，維修部分由伊處理，營利則交由伊 太太，至89年底左右提出每月固定分配利潤2萬5千元，因94 年被監聽當時，嘉義林管處打算將商店打掉蓋停車場，有方 案補貼，所以監聽譯文中提及『如果他一個月5萬元，2萬5 千元我們補蕭大哥，這樣划算嗎』等內容是伊與太太討論如 停止營業接受補貼，每月還要給被告丙○○2萬5千元是否划 算，或要繼續在臨時施設之商店營業等意思等語（見原審卷 二第262、263頁）；被告乙○○同於原審擔任證人證稱：16 號商店係由伊先生與被告丙○○合資，除店面外面經營蜂蜜 、餅乾、山產等食品買賣，尚有8間房間，其中樓上2間做倉 庫及供員工林麗華住宿，其餘供遊覽車司機、導遊、領隊及 親朋好友居住，自90年1月1日起有將提供住宿之部分，亦認 列營收，經估算後每個月約定給被告丙○○2萬5千元等語（ 原審卷二第281、282、286、287頁）。是被告等三人前後歧
異之供述何者可採，應依據其他證據認定之。
②被告甲○○（甲方）於78年6月3日與案外人蕭智盛（乙方， 代理人蕭炎全）簽立租賃權讓與契約，約定蕭智盛將向臺灣 省農林廳林務局玉山林區管理處（嗣改為嘉義林管處）承租 之16號商店承租權讓與被告甲○○，讓與價金630萬元，由 被告甲○○先後交付蕭智盛台灣銀行新營分行票號AG000000 0號金額180萬元支票、票號AB0000000金額40萬元支票、票 號BC862184號金額80萬元支票、票號BC815799號金額150萬 元支票、臺灣省合作金庫AC0000000號金額136萬元支票及現 金14萬元，待蕭智盛交付被告甲○○商店後，被告甲○○應 將尾款30萬元付清並經嘉義林管處於78年7月4日以78嘉行字 第07704號函准轉讓等情，有上開租賃權讓與契約及讓渡書 、嘉義林管處98年2月4日嘉秘字第0985100998號函及函附蕭 智盛與被告甲○○簽訂之房屋租賃契約、阿里山商店新建工 程使用執照影本、位置平面圖及面積計算表影本各一份在卷 可查（見原審卷一第89～93、143～159頁）此部分事實，應 堪認定。
③參諸上開租賃權讓與契約所載支付價金之支票部分，其中臺 灣銀行新營分行票號BC862184號金額80萬元支票（購入台支 日期為78年6月2日）、票號BC815799號金額150萬元本票（ 購入台支日期為78年7月22日），均係以被告丙○○之妻徐 淑雲之名義購入；又該帳戶交易明細中亦記載於78年6月23 日、同年6月29日各有50萬、20萬元之支出作購買票號BC863 111、BC863122號台支支票之用，有第一商業銀行簽發台支 申請書代收入傳票4紙及徐淑雲第一商業銀行00000000000號 帳戶交易明細在卷可查（見原審卷二第190～192頁），足認 被告三人辯稱：於78年間確實出資一半，與被告甲○○、丙 ○○合資取得16號商店之租賃權等語，應堪採信。此節亦為 檢察官所肯認，並於起訴書記載：「被告丙○○前於民國78 年間，與被告甲○○、乙○○合資630萬元，向蕭炎全（已 死亡，按即蕭智盛之代理人）頂讓承租位於16號商店之權利 ，並由被告甲○○負責經營，而為該商店之承租人」等過程 （見起訴書第2頁第2～6行）。
④證人即被告丙○○之妻徐淑雲於原審證述：扣案之筆記本、 筆記紙係由伊記載，其上記載78年12月、79年1至9月、81年 1至10月之金額、「文華給」等內容，係因伊先生即被告丙 ○○與被告甲○○在阿里山合資商店，每個月所分得之利潤 ，均依照伊先生所說的記載，至於如何計算伊不知道，但後 來就懶得記了等語（見原審卷二第246～248頁）。而上開扣 案筆記紙、筆記本所記載之金額，較少為79年9月、81年1月
及4月之1萬元、78年12月之1萬2千元，較多者為79年7月之4 萬元（暑假旺季）、81年1月之5萬1,150元（過年旺季）及 81年4月之6萬元不等之金額，有上開扣案筆記紙、筆記本扣 案可稽（附於原審卷二第224頁證物袋內，詳細金額之記載 見附表一、二所示）。
⑤衡諸常情，配偶間私密電話對談，若未預見已遭監聽，往往 呈現事實之真象；又若係賄賂公務人員，亦多無法計較成本 、收益是否划算。被告甲○○與乙○○於94年2月27日未預 期遭受監聽之電話通訊中，商討阿里山森林遊樂區整體規劃 商店區整建影響16號商店之事宜時，被告甲○○提及「這是 我們合夥的」，被告乙○○又言稱「如果他一個月給我們5 萬，2萬5我們補蕭大哥（丙○○），這樣划算嗎？」（見偵 一卷第7頁所附監聽譯文）。依上說明，證人即被告甲○○ 證述監聽譯文提及其中一方案補貼5萬元，仍需給予被告丙 ○○2萬5千元，而與被告乙○○討論是否繼續營業或接受安 置停業等節（見原審卷二第262、263頁），應與事實相符。 從而被告三人辯稱因合資16號商店，被告甲○○、乙○○自 78年間起每月給付被告丙○○一半之盈餘，並自90年起每月 給付2萬5千元等情，即堪採信。
⑥檢察官另依被告甲○○於偵查中供稱「（問：故921後祝山 軒〈按即16號商店〉每月營利1萬元？）是。」之供述（見 偵二卷第65頁），而認為被告甲○○經營16號商店之收入， 不足以按月分配被告丙○○2萬5千元之盈餘（見起訴書證據 清單第2項，起訴書第4頁）。此外，證人張真素（高山青賓 館訂房組員工）亦於偵查中結證稱：「（中正村16號每月平 均收入約1萬元？）是。沒有包括黃嘉星補貼費用。（中正 村16號每月平均收入絕不大於2萬元？）大約是這樣」等語 （見偵二卷第120頁）。然而：
⑴被告甲○○及證人張真素前揭供述，均未說明計算方式與 標準，是否與實情相符，而無刻意低估「違規經營民宿（ 供客住宿）之收益」之情，非無疑問。
⑵證人張真素於偵查中所陳「每月約1萬元」之收入，應係 單指「供客住宿收入」，而不包提供客人住宿以外之其他 收益，此觀該證人於原審證述：「（你在調查站跟檢察官 說：『旺季、淡季、假日、非假日，祝山軒小吃店，住宿 收入每月約1萬元左右。』是不是？）1萬塊左右這是一個 大概的估算」等語自明（見原審卷二第200頁）。 ⑶計算16號商店之盈餘，不能僅從「實際收取營業收入」之 部分估算，而應包括「實質上得以免除支出」之數額，予 以合併列計。證人張真素於原審復證稱：「（甲○○夫妻
有無在小吃店〈即16號商店〉賣東西？）老闆娘在那邊賣 當地的特產哇沙米，一些小飾品、木雕、梅凍這一類.... （你剛回答檢察官說：『16號現金平均一個月收入1萬塊 。』這1萬塊有包括領隊、司機、車掌住的部分嗎？）因 為我們是免費提供他們住宿，所以說沒有收費....（你們 高山青賓館客滿時，就不免費提供住宿給司機、領隊？） 我們還是要提供，我們去外面調別人的房間也是要費用， 我們本身對遊覽車的司機、小姐、領隊是不收費，但是如 果今天我們去跟別的飯店要房間，別人要跟我們收費」等 語（見原審卷二第200～202、204頁）。足徵16號商店除 每月1萬元之供客住宿收入外，另有「被告乙○○販售特 產」之收入以及「免予付款向其他飯店調借房間」之收益 。故被告甲○○及證人張真素於偵查中之供述，自難據以 認定被告甲○○、乙○○按月給付被告丙○○之2萬5千元 ，並非16號商店分配之盈餘。
⑦另依上開扣案之筆記紙及筆記本之記載，被告丙○○於78年 、79年間自被告甲○○處取得之金額最低為1萬元，最多甚 至有6萬元不等，其中78年12月起至79年9月止，被告甲○○ 及乙○○平均每月給付被告丙○○2萬3520元元；81年1月至 10月間，被告甲○○、乙○○平均每月給付被告丙○○2萬 9115元（詳細金額、給付日期、總額及平均數額之記載，見 附表一、二所示），上述每月平均給付金額，核與被告丙○ ○自90年1月起每月固定取得金額2萬5千元僅有些微差距， 自難認為該等固定收取金額逾越被告丙○○合資經營16號商 店合理收取額度。足認被告等所陳自90年1月起，被告甲○ ○、乙○○交付被告丙○○每個月2萬5千元，係為方便起見 而分配合資所得之營收利潤等語，尚足採信。至於被告丙○ ○依其出資比例及參與經營程度應為如何之利潤分配，則屬 被告三人間之約定，除有顯屬不當之利潤分配，尚難認係收 取不相當之對價。
⑧被告丙○○係於84至88年初擔任阿里山工作站主任，其後調 派他職，又於90年5月至95年4月間再度擔任阿里山工作站主 任，71至79年間，丙○○則係擔任玉山林區管理處經理課擔 任技術員，此經被告丙○○於調查中陳明在卷（見偵一卷第 42頁背面）。核與證人即偵查中擔任阿里山工作站主任之林 壁勳所證：自95年4月調任阿里山工作站主任之供述大致相 符（見調查卷第3頁）。故被告丙○○於84年之前，尚未擔 王任阿里山工作站主任，78至81年間及95年4月之後，亦未 任職於阿里山工作站。故公訴意旨認為被告丙○○於96年5 月之前，仍因擔任阿里山工作站主任而『持續』收取「每月
2萬5千元之賄賂」（見起訴書第2頁倒數第8行），即有未合 。況依扣案之筆記本與筆記紙所載，被告甲○○、乙○○於 78年12月至79年9月、81年1至10月即已按月支付如附表一、 二所示之金額，當時被告丙○○亦非阿里山工作站之主任， 益證上述「每月2萬5千元」，係屬合夥之盈餘分配。 ⑨據此，本件依卷存事證，尚不足以證明被告甲○○、乙○○ 按月給付被告丙○○之2萬5千元，係屬賄賂之款項。 ㈡關於中埔鄉房屋部分：
①本件並無充份事證顯示被告甲○○改建系爭消防機房實際費 用，而依被告甲○○於調查中所陳，其耗費約20餘萬元改建 ，若要回復原狀將消防幫浦機具遷移回室外，需再支付約20 餘萬元之費用等語（見偵一卷第37頁背面至38頁）。而該經 改建之系爭消防機房面積僅17.28平方公尺，且係在原有兩 棟房屋間增建之一層樓平房，有嘉義林管處93年5月20日祕 書室簽稿及高山青賓館遭搜索時之照片在卷可按（見調查卷 第12頁、偵二卷第96頁），故被告甲○○所稱花費約20餘萬 元改建乙節，尚堪認為符合實情。而系爭中埔鄉房屋則為四 層樓房，不包括附屬建物（陽台、平台、電梯樓梯間）之總 面積為176.59平方公尺，經貸款債務人即被告丙○○、甲○ ○於93年5月24日以匯款250萬6,803元本金、252元利息而為 清償，復有中埔鄉房屋之建築物謄本、玉山銀行放款收入傳 票及取款憑條存卷可查（見調查卷第80頁、偵一卷第25頁） 。衡情度理，被告甲○○顯無可能為保留面積僅17.28平方 公尺、造價約20餘萬元之單層系爭消防機房，而贈與總面積 176.59平方公尺、價值250萬6,803元以上之四樓層房予被告 丙○○，從而此部分公訴事實明顯悖於經驗法則。 ②又從事商業活動者，向銀行貸款籌措資金，非必表示「資金 短缺」，亦有可能擬投資某項商業活動，而以貸款籌資週轉 。故依卷附合作金庫消費者貸款申請書、玉山銀行貸款申請 暨徵信批覆表及財團法人金融聯合徵信中心等資料（外放於 證物袋），顯示被告甲○○、乙○○於92、93年間分別向合 作金庫及玉山銀行貸款，自難遽認該等被告「於93年4月間 有資金短缺，並無必要全數清償丙○○名下不動產」之事實 （見訴書證據清單第12項）。
③中埔鄉房屋（權利範圍全部）及坐落之土地（即中埔鄉○○ 段1473號地號，權利範圍2分之1）於85年2月1日以買賣之原 因登記於被告丙○○名下，該土地並於87年間以被告丙○○ 之名義向中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行，現改 為聯邦商業銀行）辦理貸款，由中興銀行於87年2月24日在 其上設定第一順位之最高限額抵押（權利價值528萬元，債
務人為被告丙○○）後，於同年3月2日撥款440萬至被告丙 ○○中興銀行帳號00000000000-0號帳戶內，旋於同年3月9 日再轉帳至被告甲○○玉山銀行帳號0000000000000號帳戶 內，並由被告丙○○上開中興銀行帳戶繳息，嗣被告丙○○ 、甲○○二人以中埔鄉房屋、土地辦理借款，於91年12月4 日經玉山銀行核准，而貸得270萬元，並約定由玉山銀行自 被告甲○○上開玉山銀行帳號0000000000000號帳戶自動轉 帳抵償約定之本金、利息等債務，中興銀行之最高限額抵押 權經塗銷後，於91年12月18日由玉山銀行設定第一順位最高 限額抵押權（權利價值324萬元，債務人為被告甲○○、丙 ○○），玉山銀行於同年12月23日放款270萬至被告甲○○ 玉山銀行帳號0000000000000號帳戶內，同日轉帳387萬8270 元供代償使用等即，有上開中埔鄉房屋及土地謄本、土地建 物異動清冊、異動索引、中興銀行匯款申請書、存摺存款客 戶往來對帳單、玉山銀行房屋借款約定書、被告丙○○聯邦 商業銀行（原中興銀行）000000000000帳戶存摺存款客戶往 來對帳單、被告甲○○玉山銀行0000000000000帳號存戶交 易明細表等影本在卷可查（見調查卷第80、81頁、原審卷一 第196～199頁、原審卷二第10～52頁），上開事實，應堪認 定。
④又被告丙○○上開玉山銀行貸款帳戶0000000000000號所繳 交貸款270萬元之本金及利息，係由被告甲○○玉山銀行000 0000000000帳號轉帳匯入，有上開帳戶存戶交易明細表在卷 可查（見原審卷二第34～52頁）。另被告乙○○雖於93年5 月14日轉帳252萬4,087元至被告丙○○玉山銀行另0000000 0000000帳戶內，惟同年5月24日即自該帳戶提領並匯款250 萬6,803元本金、252元利息至被告丙○○上開玉山銀行0000 000000000號貸款帳戶內用以「清償」，另以現金提領1萬7, 032元等情，亦有上開匯款委託書、放款收入傳票、取款憑 條、被告丙○○玉山銀行0000000000000帳號、00000000000 00帳號存戶交易明細表存卷可參（偵一卷第24～26頁、原審 卷二第52～55頁），足認上開匯款經匯入被告丙○○上開帳 戶後，其中250萬6,803元本金、252元利息之金額旋均提領 匯入被告丙○○0000000000000號玉山銀行貸款帳戶內用以 清償貸款等情明確，是被告乙○○辯稱93年5月14日匯款乃 誤為匯款至前開帳戶；被告丙○○辯稱所提領現款1萬7,032 元亦交還與乙○○一情，均非無可信之理。
⑤證人即土地代書吳慧玲於原審證述：伊是地政士，曾幫被告 甲○○處理過中埔鄉房屋，開始是80幾年間伊老闆將案件帶 回來，說該房屋要登記在被告丙○○名下，該房屋貸款還清
後，在93年間被告甲○○向伊表示中埔鄉房屋可能會賣，要 伊幫忙辦過戶，伊則回說，因為有增值稅、契稅問題，等賣 了之後，由被告丙○○之名下直接過戶至要買的人，由對方 付契稅，可以節省此部分支出。當時被告甲○○有交付房地 的所有權狀和「丙○○的身分證及印鑑證明」等過戶的資料 ，但沒有買賣契約書。當時被告甲○○是說這個是跟人家借 來當名義人而已，他現在要把它過戶回來等語（見原審卷二 第243～245頁）。故被告三人辯稱上開中埔鄉房地實際所有 權人為被告甲○○，僅係以被告丙○○之名義借名登記，並 無實際移轉所有權予被告丙○○等情，尚非不可採。 ⑥據上，本件情理上被告甲○○、乙○○並無必要以價值顯高 出數倍之中埔鄉房屋贈與被告丙○○，以換取被告丙○○「 不依規定查報、取締改建之系爭消防機房（被告丙○○之職 權詳如後述）。而證據上亦難確認被告乙○○於93年5月14 日自臺北富邦銀行帳戶轉帳252萬4,087元至玉山銀行000000 0000000號被告丙○○帳戶係誤為匯款並非實情，從而即難 認定被告甲○○、乙○○已因該等匯款而將中埔鄉房屋之處 分權實質交付予被告丙○○（公訴意旨亦認為中埔鄉房屋原 係借名登記於被告丙○○名下，見起訴書第2項倒數第3、4 行）。
㈢綜合上情，本件並無充份證據足以認定被告甲○○、乙○○ 按月給付被告丙○○之2萬5千元係賄賂之款項，亦無事證足 認被告甲○○、乙○○已將中埔鄉房屋贈予被告丙○○。從 而自難論被告丙○○以違背職務收受賄賂、被告甲○○及乙 ○○以關於違背職務之行為交付賄賄罪名。
六、本件起訴書犯罪事實另載有被告丙○○「違背職務而不予查 報16號商店違反租約」及「違背職務不依限執行拆遷系爭消 防機房」之事實，是本件次應審究者，即為被告丙○○有無 貪污治罪條例第6條第1項第4、5款之圖利犯行。第查： ㈠被告丙○○知悉16號商店及系爭消防機房確實有違反租約及 逾越承租範圍情事，且未盡舉發查報之責：
①16號商店部分：
⑴被告乙○○於原審以證人之身分證述：伊於調查中曾經供 承「我們做的這個民宿，丙○○知道」，當時伊想說這個 商店樓下做生意，裡面有房間的就叫做民宿...房間伊等 只是給司機、（隨車）小姐住等語（見原審卷二第283頁 ）；被告甲○○於原審以證人身分結證稱：「（在調查站 那邊你說裝修之後你有告訴丙○○，這邊要做民宿使用， 你當時為何會這樣說？）其實我當時的意思是這是要改房 間，不是要改民宿，裡面房間要維修他有時候都寫民宿..
..」（見原審卷二第262頁）、「（檢察官問你當時投資 16號的祝山軒小吃店，就是為了要支援高山青賓館，是否 這個意思？）是，因為我的親戚朋友去的時候都讓他們住 ....（你有無跟丙○○說要改16號的房間，若高山青賓館 的房間不足時，可以讓司機、導遊、隨車小姐住，你有無 這樣說？）有，我有這樣跟他說過」等語（見原審卷二第 273頁）。按一般常人所謂之「民宿業者」，通常是指「 提供房間接受不特定之遊客住宿以收取價金」之旅舍、飯 店以外之經營者，被告甲○○、乙○○於調查中供承「經 營民宿」，其真意應係承認「以16號商店提供不特定旅客 住宿並收取費用」之情形。證人張真素於偵查及原審亦結 證：「（該址＜16號商店＞平常有無提供遊客住宿？）會 有，它是屬於民宿性質，大部分是提供遊覽車司機及隨車 小姐住宿」、「（高山青賓館客滿的時候，你也會安排旅 客住祝山軒＜即16號商店＞，對不對？一間800元？）會 。就我收過金額裡面不等，因為他們自己給我的錢，就是 有曾經收過800、1000多、2000多。（如果遊客要求安排 便宜一點，你也會安排他們住祝山軒嗎？）很少」等語（ 見偵二卷第119頁、原審卷二第197頁）。核與證人張嘉星 於偵查中結證：（16號商店）一樓一半出租給我，後面他 們自己使用隔成民宿」等語相符（見偵二卷第122頁）。 是16號商店的確有「提供房間接受不特定之遊客住宿以收 取價金」之情形，且經被告甲○○、乙○○二人告知被告 丙○○無誤。
⑵如前所述，估算被告等合資經營16號商店之收益，應列計 「以該商店房間提供司機、隨車小姐住宿而得免以支付之 金額」，從而被告甲○○、乙○○以16號商店之房間提供 司機及隨車小姐過夜，性質上仍屬「獲取對價而提供住宿 」之行為，被告丙○○既經被告甲○○、乙○○告知此節 ，要難諉以不知。
⑶至於被告甲○○自88年間起，將16號商店前騎樓，以每月 1萬元之代價提供（出租）黃嘉星設攤營業之事實，亦據 證人黃嘉星於偵查及原審證述明確（見偵二卷第122、123 頁，原審卷三第24、33～35頁），且為被告甲○○、乙○ ○所是認（見本院卷第126頁、原審卷二第283頁）。被告 丙○○於偵查中雖否認知悉出租內情，但亦供承「我以為 是甲○○、乙○○借給黃嘉星賣茶葉，他們怎麼算租金我 不清楚」等語（見偵二卷第85頁背面）。足認被告丙○○ 知悉被告甲○○等提供16號商店之騎樓予黃嘉星販售茶葉 等商品。
⑷依被告甲○○與嘉義林管處訂定之賃契約第4點規定，承 租人即被告甲○○「不得將租賃物之全部或一部私自轉租 他人，或以其他變相方法供第三人使用」，而擔任阿里山 工作站主任之被告丙○○，依同契約第14點之約定，負責 「契約之管理執行」。被告丙○○於偵查中亦供承「如甲 ○○經營有違租約內容，是由我負責管理」等語（見偵一 卷第83頁）。被告丙○○此等供述，核與卷附被告丙○○ 擔任阿里山工作站主任期間，阿里山工作站於93年8月6日 以93嘉阿字第2243號函報嘉義林管處，曾經派員實地勘查 16號商店未發現有違規使用及違法改建之情形相符（見本 院卷第77頁）。故嘉義林管處分層負責明細表關於「祕書 室」業務雖無出租房舍之查報、取締事項（見本院卷第76 頁），行政院農業委員會林務局99年8月6日林祕字第0991 614726號函認為應由阿里山工作站負責16號商店違規使用 時之「舉發查報」責任之見解（見本院卷第70頁），要屬 正確。又被告甲○○雖以「出租予黃嘉星之騎樓並非在16 號商店之承租範圍內」置辯，然該被告亦自承：伊並無任 何權源得以出租房地予黃嘉星使用，承租範圍外之土地， 亦係嘉義林管處之土地等語（見本院卷第128頁背面）。 故被告甲○○將16號商店騎樓出租予黃嘉星，無論係違法
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