臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上更(一)字第94號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人
即扶助律師 邱創典律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人
即扶助律師 侯清治律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第56
3號中華民國96年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方
法院檢察署96年度偵字第3249號），提起上訴，經本院97年度上
訴字第 5號判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○與甲○○於民國（下同）96年 6月16日晚上22時許， 在雲林縣斗南鎮○○里○○路夜市口，質問在夜市內化緣之 江添和是否為假和尚，並推擠拉扯江添和，此時引來路人癸 ○○關切，丁○○與甲○○見癸○○頸上戴有金項鍊一條（ 約二兩重），竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 乃先無事生端而藉故質問癸○○是否與江添和認識及不要插 手等語，並同時共同推擠、拉扯癸○○，再趁癸○○被其二 人推擠拉扯而不及防備之際，由甲○○下手搶奪癸○○頸上 金項鍊一條得手，癸○○見狀而欲取回其金項鍊，詎丁○○ 與甲○○為防護贓物，乃基於強暴、脅迫之犯意聯絡，旋由 丁○○持客觀上足認供兇器使用之黑色手槍1支（含彈匣1個 ，經鑑驗後認無殺傷力，所涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例 部分均另經檢察官為不起訴處分）抵住癸○○腹部，喝令癸 ○○「不要亂來」等語，丁○○與甲○○二人同時並持續推 擠癸○○進夜市，以此方式當場對癸○○施以強暴、脅迫， 致其心生畏懼而不敢反抗，以嚇阻癸○○上前取回金項鍊， 二人隨即逃離現場。嗣於96年 6月17日凌晨零時30分許，為 警循線在雲林縣斗南鎮○○里○○路○段159號丑○○之住處 查獲，並扣得丁○○所有上開不具殺傷力之手槍 1支（含彈 匣1個）及黑色帽子1頂。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢 察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列 為證據（本院卷第32頁）。
三、又查，本件證人癸○○、壬○○、戊○○、乙○○、子○○ 、丁惠國、丑○○、江添和於警詢之證述，核均係由警經其 等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其等一 一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛， 再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢 筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程 序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時 之情況，應為適當者，又該等證言並為本案應審酌必要事項 ，自有證據能力，自得採為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項 定有明文。查證人癸○○、壬○○、戊○○、乙○○、子○ ○、丁惠國、丑○○、江添和、庚○○於檢察官偵查中所為 之陳述，均係以證人之身分具結作證，而因檢察官與法官同 為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能 恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合 法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於 審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。五、綜上所述，本院審酌上開傳聞證據及本判決引用之其他物證 、書證等證據方法，其製作時之情況，並無違法不當之情事 ，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當 ，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被告及辯 護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證 據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力而得採為本案之 證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○固坦承有於前揭時、地前 往雲林縣斗南鎮○○里○○路夜市口，並與被害人癸○○發 生推擠、拉扯之事實，惟均矢口否認有何攜帶兇器強盜或準 強盜犯行，被告丁○○辯稱：當時我和被害人只有口角而已 ，我沒有帶黑色手槍去夜市，也沒有拿金項鍊，沒有看到癸 ○○脖子上有金項鍊云云；被告甲○○辯稱：我只是跟癸○
○發生口角、拉扯，我們沒有帶黑色手槍去夜市，我沒有拿 癸○○的金項鍊，沒有看到癸○○脖子上有金項鍊云云。二、經查被告丁○○、甲○○於前揭時間，在雲林縣斗南鎮○○ 里○○路夜市口，質問在夜市內化緣之江添和是否為假和尚 ，因而與癸○○相互推擠、拉扯，嗣於同日凌晨零時30分許 ，為警在雲林縣斗南鎮○○里○○路○段159號丑○○之住處 查獲被告丁○○、甲○○二人，並在現場扣得不具殺傷力之 手槍 1支（含彈匣1個）及黑色帽子1頂等情，迭據被告丁○ ○、甲○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦白 承認，核與證人江添和所證述當天受被告二人之質問及拉扯 ；被害人癸○○及當時在場之證人壬○○、戊○○、乙○○ 證述有看到被告丁○○、甲○○二人與癸○○發生拉扯；證 人即雲林縣警察局斗南分局斗南派出所所長庚○○結證稱於 同日凌晨零時30分許，在雲林縣斗南鎮○○里○○路○段159 號丑○○住處查獲被告丁○○、甲○○二人，並在現場扣得 不具殺傷力之手槍（含彈匣1個） 1支及黑色帽子1頂等情大 致相符，並有扣案之不具殺傷力之手槍1支（含彈匣1個）可 資佐證。依上開補強證據，足資擔保被告丁○○、甲○○前 述該部分自白，與事實相符，應堪認該部分可信屬實。三、被告丁○○、甲○○二人均矢口否認有強盜或準強盜之犯行 ，並以前詞置辯，是本院所應審認者為：㈠扣案之不具殺傷 力之手槍1支（含彈匣1個）是否係被告丁○○所有，並持以 犯本案？㈡被告丁○○、甲○○是否共同意圖為自己不法所 有，趁癸○○被其等推擠拉扯而不及防備之際，由被告甲○ ○下手搶奪癸○○頸上金項鍊一條得手？㈢被告丁○○與甲 ○○是否有為防護贓物，由被告丁○○持上開手槍抵住癸○ ○腹部，當場對癸○○施以強暴、脅迫，致其心生畏懼而不 敢反抗，以嚇阻癸○○上前取回金項鍊之行為？㈣被告丁○ ○、甲○○就上開犯行，是否成立共同正犯？
四、扣案之不具殺傷力之手槍1支（含彈匣1個）應係被告丁○○ 所有，並持以犯本案
㈠被告丁○○雖辯稱：扣案之不具殺傷力之手槍1支（含彈匣1 個）不是我所有，我並未帶槍前往夜市，當時我將帽子脫下 拿在手上，可能是癸○○把帽子誤認是手槍云云；被告甲○ ○亦辯稱：我們沒有帶黑色手槍去夜市云云。
㈡證人癸○○、戊○○迭次指證稱被告丁○○當天在夜市持用 上開手槍，並以該手槍抵住癸○○腹部乙情不移，經互核證 人二人就此部分所證內容大致相符而可屬真實（理由詳如後 敘）。且參以，證人癸○○、戊○○等人均與被告丁○○、 甲○○二人素昧平生，若非果有其事，豈有無故虛構情節誣
陷之理？再者，扣案之黑色帽子與手槍外型差異甚大，亦不 至於使人誤認之虞。況且，被告丁○○自承從夜市離開後， 去丑○○家裏，亦經警則在丑○○位於雲林縣斗南鎮○○路 ○段159號之住處現場，查獲扣案之黑色手槍一把，有雲林縣 警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份在卷 足憑（警卷第39至42頁），益可佐證證人癸○○、戊○○所 指證被告丁○○當天在夜市持用上開手槍乙情非屬無中生有 而確有上開手槍扣案可證，是證人上開指證，核與事實相合 ，堪予採信。
㈢被告丁○○雖矢口否認扣案之不具殺傷力之手槍1支（含彈 匣1 個）為其所有，惟查：
⒈證人丑○○於檢察官偵查中具結證稱：他們（即指丁○○、 甲○○二人）差不多在晚上11點前後，被告甲○○我不認識 ，他是丁○○帶過來的，我們在住處喝點小酒、玩牌，我就 邀丁○○一起加入，他正要坐下時，那支槍不知道是放在口 袋或插在褲頭，坐下時就掉出來，就散掉，滑套整個開掉， 彈簧也掉出來等語（見偵查卷第35頁）；於本院上訴審審理 時亦具結證稱：「阿賢在我家客廳要坐下來時，有東西從褲 子口袋或腰帶掉出來，掉在我旁邊，我看是一把槍，整個散 掉了，我就把它撿起來。因為是在我家，我突然看到是槍當 然會緊張，趕快將槍壓住，問他為何帶槍來我家，後來撿起 來拉開滑套看，裡面沒有子彈，才知道是玩具槍，滑套未拉 開前不知道是玩具槍。我警訊時說是他要坐下來時槍枝掉出 來的，我沒有說看到他自己掏出槍枝把弄。」等語（見本院 上訴審卷第77、78頁）；於本院審理時再到庭結證稱：「丁 ○○來的時候，我們在喝酒，但我覺得丁○○已經有喝些酒 ，我叫他們一起來喝，我叫甲○○去買了一箱啤酒，丁○○ 坐在我右手邊的沙發，從他的口袋或身上其他地方掉了槍枝 ，丁○○一坐下來槍枝就掉下來散開，我拿來一看就知道是 假槍，也沒有子彈，而且也分解掉，我太太就罵他帶槍來我 家，我說沒有關係，因為那是假槍，後來我就把槍枝丟在櫃 子的旁邊，警方把丁○○帶進來，我問怎麼回事，警方說要 找槍，槍枝所在是我告訴警方的，我是以手比槍枝的位置說 在那邊，我說那不是真的槍枝，後來警方就在我指的地方取 出槍枝，但彈簧掉在櫃子下面，還用掃帚把它掃出來。（問 ：槍枝掉在地板，是否是你撿起來的？）是的，槍枝散成一 堆，有滑套、彈匣等，我現在想起來，是我把槍枝撿起來放 在櫃子旁邊小桌子上面，但是彈簧沒有撿起來，掉在地上， 後來我太太拿了塑膠袋給我，把槍枝裝起來，因為我太太認 為不好看，槍枝裝進塑膠袋後就放在櫃子上面，那時警方還
沒有到。」（本院卷第 148頁），經核其歷次證述內容亦均 明確指證扣案之黑色手槍係被告丁○○所持有而從其身上掉 落上散開，置放在櫃子上面，並由其向警方指出所在等情不 移，比對當日經隔離訊問之證人即丑○○之配偶己○○亦結 證稱：「我們本來在家喝酒，後來丁○○帶人一起進來我家 ，丁○○坐下來身上有東西掉下來，聲音很大，我先生丑○ ○低頭下去看什麼東西把它撿起來，我看到是散開的槍枝， 我問丁○○為何拿這種東西要做什麼，他沒有說什麼，後來 我就進去廚房炒菜，我看丁○○的手機一直響，我問他是否 和人吵架嗎，他說沒有，可能電話中別人問他在哪裡，他說 他在街上，我告訴他如果跟人家吵架，不要帶來我們家，我 先生把槍枝撿起來後就放在櫃子旁邊。（問：妳先生是否有 拿塑膠袋裝槍枝？）我沒有注意看。（問：後來你是否有拿 塑膠袋給妳先生裝槍枝？）我不記得了，後來警察來，丁○ ○是被警方從外面帶進來，警員一進來就說要找槍，我剛好 走出來，我們看到丁○○就問他怎麼回事，警方說丁○○搶 人家，要找槍枝。（問：你是否有跟警方說槍枝放在何處？ 我有用比的，我先生也有跟警方指出槍枝的位置。」（本院 卷第 149頁），與證人丑○○前開證述扣案之黑色手槍係被 告丁○○所持有而從其身上掉落上散開，經放在櫃子上面， 並由其向警方指出所在等情節大致相符。
⒉又質之證人即雲林縣警察局斗南分局斗南派出所所長庚○○ 於本院審理時結證稱：「根據巡守員帶我們去被告丁○○的 住所，我們依照被告丁○○住所調出口卡給被害人及子○○ 指認。當初我們調的資料，我們有與偵查隊報告，隊長辛○ ○透過關係取得丁○○電話，都是隊長跟丁○○聯絡，案發 查出被告丁○○身分後，隊長開車載我與鄭明彬三人去找丁 ○○，在車上隊長跟丁○○聯絡，被告丁○○與我們約定三 、四個地點，但都沒有現身，最後丁○○有與隊長聯絡，說 他在丑○○住處，後來我們在丑○○家找到丁○○，丁○○ 和甲○○都在丑○○家的家中客廳。（問：槍枝是在何處找 到？）我們查獲他的時候，隊長（指辛○○）有問丁○○槍 枝在何處，丑○○就指出槍枝放在何處，我們到丑○○家後 ，不久1、2分鐘後，另外有偵查組的三名警員到，丑○○是 向我們大家講槍枝是放在哪裡，他指的槍枝是放在客廳旁邊 櫃子上面。（問：當初查獲的槍枝是否有包裝？）因為我當 初在戒護人犯，取槍的是我們偵查隊員，我記憶不是很清楚 ，印象中沒有用東西包裝。（問：你在偵查中陳述，說是丑 ○○太太指著櫃子說槍在那裡，有何意見？《提示偵查筆錄 》）我印象中是丑○○家人很明確指出槍的所在，並不是經
過搜索而找到的。（問：是否能仔細回想指出槍枝所在的是 是丑○○或是他太太？）也許兩個都有，因為他們並沒有刻 意掩飾玩具槍的存在。（問：你們進去是否有表示要找槍？ ）是的，而且我們有詢問他贓物所在，因為被害人有指出被 告有持槍，所以我們到丑○○家時，有先告知說要尋找槍枝 ，丑○○他們才跟我們警方指出槍枝所在。」（本院卷第14 6 頁）；證人即雲林縣警察局斗南分局偵查隊隊長辛○○於 本院審理時亦結證稱：「因為根據線民說強盜二人之中有一 人是丁○○，所以我根據線索找到跟丁○○熟悉的人，問到 丁○○的手機號碼，我才直接與丁○○聯絡，當時約96年 6 月16日晚上12點左右，我跟丁○○說我是斗南分局偵查隊長 ，有一件強盜案要他出來說明，最後我們約在丑○○家前面 的道路見面。（問：警方搜索的時候，扣案的東西是在何處 搜到？）我們一進去，我們和丁○○談話的時候，丑○○用 手指著茶几下面有一包東西，所以我們把那包東西拿出來， 裡面有手槍、彈匣、鴨舌帽，是用塑膠袋裝著。（問：當時 鴨舌帽是否放在塑膠袋裡面？）那包東西不是我拿出來的， 我沒有印象是誰取出來的，也沒辦法記得塑膠袋裡面是否有 同時放著鴨舌帽、手槍、彈匣。」（本院卷第78頁）；證人 丙○○亦結證稱：「（問：搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 是否是你製作的？）是我製作的。（問：在96年 6月17日凌 晨零點30分在丑○○住處有扣到丁○○黑色手槍、彈匣、鴨 舌帽，當時情形如何？）當時手槍是從丑○○住處拿出來就 是一整袋，手槍當初的狀態不是整支，有部分的零組件不是 組裝在一起，鴨舌帽是否放在塑膠袋內我沒有印象。（問： 是否可以肯定塑膠袋內手槍是分解，不是整支的？）因為事 隔那麼久，我已經不記得了，但我記得是用白色塑膠袋裝槍 枝的。」（本院卷第 186頁）。經互核上開證人之證述內容 以觀，與證人丑○○、己○○所結證查扣上開手槍之過程、 手槍外觀（散開，以塑膠袋裝）等節大致相吻合，應堪認與 事實相合。
⒊至證人庚○○就查獲槍枝係經由丑○○或其妻己○○指出所 在乙節，於偵查及本院審理時證述並不一致，然經本院審理 時就該節質之：「你在偵查中陳述，說是丑○○太太指著櫃 子說槍在那裡，有何意見？《提示偵查筆錄》」，證人庚○ ○答以：「我印象中是丑○○家人很明確指出槍的所在，並 不是經過搜索而找到的。（問：是否能仔細回想指出槍枝所 在的是是丑○○或是他太太？）也許兩個都有，因為他們並 沒有刻意掩飾玩具槍的存在。（問：你們進去是否有表示要 找槍？是的，而且我們有詢問他贓物所在，因為被害人有指
出被告有持槍，所以我們到丑○○家時，有先告知說要尋找 槍枝，丑○○他們才跟我們警方指出槍枝所在。」（本院卷 第 146頁），核與證人丑○○及己○○前開證述扣案之黑色 手槍係被告丁○○所持有而從其身上掉落上散開，經放在櫃 子上面，並由其等均有向警方指出所在等情節大致相符，足 見因證人丑○○及己○○均分別有向警方指出扣案手槍之所 在，致證人庚○○就查獲槍枝究係經由丑○○或其妻己○○ 指出所在乙節，在認知記憶難免因而產生混淆，而於偵查及 本院審理時所為之證述不一，應屬理所當然，仍不影響其證 言之可信性。
⒋再者，就查扣之手槍就係散開或完整？是否以塑膠袋裝置？ 等語，證人庚○○、丙○○、辛○○等人就上開細節雖不能 肯認，然證人丑○○及己○○均十分明確結證扣案之上開手 槍係被告丁○○從其身上掉落上散開，經其以塑膠袋裝置後 ，並置於櫃上，並由其等向警方指出所在等情，則證人丑○ ○及己○○乃係就其等親身經歷之過程而為證述，並核二人 所證情節亦相吻合，是其等所述自較能反應當時之事實，且 證人辛○○及丙○○就扣案之上開手槍係以塑膠袋乙節亦均 明確結證在卷，亦核與上開證人丑○○及己○○所證述相符 ，而證人庚○○雖經質以：當初查獲的槍枝是否有包裝？乃 答以：因為我當初在戒護人犯，取槍的是我們偵查隊員，我 記憶不是很清楚，印象中沒有用東西包裝，益徵證人庚○○ 並非親自取槍，其記憶尚非深刻，致其證述印象中沒有用東 西包裝，亦可理解。此外，證人辛○○及丙○○就扣案之上 開手槍是否係散開或完整？雖均未能肯定，然該二人均明確 指出上開手槍查獲時係以塑膠袋裝置，則經對照上開證人丑 ○○及己○○之證述，亦可知上開手槍如非散開何須另再以 塑膠袋裝置，是證人辛○○、丙○○、庚○○上開證言稍微 出入或模糊之處，並不影響前述事實之認定。
⒌另證人丑○○於警詢中所證述：「丁○○進入我家客廳後， 要坐下時從身上右側口袋『掏出手槍，要把弄時』掉落地上 零件解體」部分，雖與其於偵查及本院審理中所具結一致證 稱：「他（丁○○）正要坐下時，那支槍不知道是放在口袋 或插在褲頭，『坐下時就掉出來』，就散掉」等語不符，因 其於偵查及本院審理中已具結擔保其所證述內容屬實，且所 證述內容一致，是應以其於偵查及本院審理中所證述為較可 採，其於警詢中此部分證述則不足採，附此敘明。 ㈣另外，被告丁○○雖又舉出依當時之蒐證錄影帶應可明白看 出槍係丑○○家中取出，並非伊所有云云，然經本院向查扣 之雲林縣警察局斗南分局查明函覆當天蒐證現場並未錄影（
卷第36頁），並據證人丙○○結證稱：因分局發布要追捕人 犯，我當時在外面查訪，我是被通知去的，所以沒有帶攝影 器材等語（本院卷第 186頁）。是查獲當天蒐證現場並未錄 影，況且，扣案之上開手槍應係被告丁○○所持有而在證人 丑○○家中查獲乙情，為被告丁○○所不否認，並經本院調 查上開證據以足證明為被告丁○○所持有之事實，則查獲當 日蒐證現場是否錄影，並不能改變前述事實之認定，是被告 丁○○執此亦不足為其有利之證明，併予記明。 ㈤綜上，足認扣案之黑色手槍係被告丁○○持有，並於96年 6 月16日晚上，持之前往雲林縣斗南鎮○○里○○路夜市，是 被告二人上開所辯，均無足採。
五、經查告訴人癸○○指訴被告丁○○、甲○○利用對其推擠拉 扯時，由被告甲○○下手搶奪其頸上金項鍊一條得手後，被 告丁○○並持上開手槍抵住其腹部，喝令「不要亂來」等語 ，被告丁○○與甲○○二人同時並持續推擠其進夜市，致其 心生畏懼而不敢反抗，以嚇阻其上前取回金項鍊，二人隨即 逃離現場等經過情形，有下列證據足資補強證明所述與事實 相合：
㈠按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述 是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為 攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽 採為斷罪之基礎（最高法院52年台上字第1300號及61年台上 字第3099號判例分別參照）。
㈡告訴人癸○○所指證被告丁○○、甲○○二人之前述犯罪情 節，並經在場目擊證人壬○○、戊○○、乙○○人於原審及 本院審理中，經檢辯雙方進行交互詰問程序時，均一致指證 如下：
⒈證人即告訴人癸○○於偵查中證稱：96年 6月16日晚上在中 興路夜市遭被告二人強盜，當天我與我太太壬○○去逛夜市 ，同行有乙○○、戊○○，大約快10時到夜市，我停好機車 後看到被告二人推一個和尚，一直說他是假的，後來他們二 個就問我說我是否認識他，我回答不認識，他們二人就回頭 來推我，叫我不要插手管這件事，被告二人持續推我，被告 甲○○出手搶掛在我脖子上的金項鍊，他一出手就將金項鍊 拉下，金項鍊的接頭是一般金項鍊接頭，類似鑰匙頭的接頭 ，他是用力直接拔走，我反抗準備用手撥開，被告丁○○在 旁就拿槍出來，叫我不要管，我看到槍就趕快離開現場，搶 走金項鍊前，被告是推我的胸口，拉走金項鍊後，就直接握 在手上，現場我也找不到，當時他拿一支黑色短手槍，拿槍 和搶金項鍊是差不多同時等語（見偵查卷第29、31至33頁）
；於原審法院中亦結證稱：96年 6月16日我有去中興路夜市 ，差不多晚上10點去的，我看到被告二人在推和尚，我看他 們而已，他們就過來問我認不認識和尚，被告丁○○、甲○ ○二人是先推我，然後被告甲○○過來拉我的金項鍊，當時 被告丁○○也是在旁邊抓住我，他們拉我之後，我本來是想 要搶回來，被告丁○○看我要反抗就拿槍出來指著我的腹部 ，叫我不要亂來，他們還有拿槍推了我一點距離，要推我進 去夜市，我把他撥開，就趕快跑了，被告丁○○的槍是從後 面拿出來，是黑色的等語（見原審卷第88至95頁）；於本院 審理時結證稱：那天我與我太太去夜市，我自己騎一部機車 ，我太太壬○○與朋友戊○○騎車過去，我太太和她朋友先 到停完機車後我才到，我太太壬○○和戊○○是在我前面， 我看到被告二人在我的後面把一位和尚推到夜市大門口，我 回頭看他們在做什麼，後來被告二人就過來我這邊，他們問 我「做什麼」（台語），是否認識和尚，我說我不認識，後 來是被告甲○○（當庭指認甲○○）抓我脖子上的金項鍊， 我掙扎要撥開他們，要保護我的金項鍊，我看到丁○○手上 拿著槍出來抵住我的肚子，我們是面對面的，我一看到槍枝 ，也不知道是真槍還是假槍，我就叫我太太趕快跑，當時他 們就在我的前方約2、3公尺遠，被告拿槍抵住我之前，項鍊 就已經不見了，我有感到被扯掉的感覺，這過程大概有 1分 多鐘左右。被告拿槍抵住我肚子後，把我推進裡面，我就叫 我太太趕快跑，我們就跑走了，我是往夜市裡面跑出去夜市 外面，他們把我推到夜市裡面約2、3公尺後他們才離開等語 （本院卷第150頁）。
⒉證人即告訴人癸○○之配偶壬○○於於原審中證稱：96年 6 月16日當天，我有和癸○○一起去中興路夜市，一起去的還 有乙○○、戊○○。剛進去的時候，看到被告二人在跟和尚 拉扯，後來我們停好車子之後，我下來的時候跟朋友講話， 再過一下子看到癸○○跟他們二人拉扯、推擠，後來我走過 去問他們要做什麼，被告甲○○就一手抓住癸○○，一手把 我推走說沒有我們的事情，當時被告丁○○也在拉癸○○， 他們二人一起拉癸○○，在他們拉扯、推擠的時候，癸○○ 有叫我不要靠近他們，他們就是推來推去，後來被告甲○○ 拉癸○○的脖子，拉他的金項鍊，我看到他把金項鍊拉下來 之後，還又拉了一下子，他們拉癸○○，他們二人把癸○○ 推進去中興路夜市裡面等語（見原審卷第96至99頁）；於本 院審理時結證稱：當天我們去逛夜市，將機車停在夜市廣場 前面，看到被告二人和一位和尚拉扯，我車子停進去，我先 生癸○○騎在我後面，我回頭看他車子停好，因為他車子停
在靠近和尚那邊，我看到被告二人和我先生在拉扯，我距離 我先生2、3公尺遠，那時我是跟戊○○、乙○○在一起，我 看到有人從我先生脖子拉他脖子上的金項鍊，我看到的是被 告二人的背面，我與我先生是面對面，我有看到被告中一人 從我先生的脖子抓過去後，項鍊掉了，我看見我先生的金項 鍊被拿走後，然後我要靠近，我先生叫我不要過去叫我走開 ，我想他們拉扯距離很近，我怕他們有拿武器會傷害我先生 ，所以我就退後，他們就愈推愈擠進去夜市裡面，我就要跟 近看什麼事情，後來我就看到被告二人從夜市裡面跑出來， 我要追被告他們也追不上，過了2到4分鐘我先生從另外夜市 ○○○路口出來等語（本院卷第152頁）。
⒊證人乙○○於原審中證稱：在96年 6月16日有和戊○○、壬 ○○、癸○○去斗南鎮中興夜市，一到夜市，被告跟和尚推 擠，後來變成被告和癸○○拉扯，被告二人在跟癸○○拉扯 的時候，就一直罵他，一直推他，往斗南鎮中興夜市裡面推 ，癸○○脖子有項鍊，他們推擠的時候，被告甲○○有拉到 金項鍊，把金項鍊拉斷，被告甲○○拉癸○○金項鍊的時候 ，另一個被告在旁邊一直罵，也是有推擠，他們二人當時都 在癸○○兩邊，拉完金項鍊後，他們還是在那裏繼續推擠， 事後他們就往外跑語（見原審卷第133至137頁）；於本院審 理時結證稱：當時癸○○與被告二人在打架、拉扯，他們在 夜市門口旁邊，有一個被告甲○○（當庭指認）有拉扯到癸 ○○的鍊子，他是從脖子前面上往下扯下鍊子。我有看到癸 ○○的鍊子被扯掉，但沒有看到甲○○是否握有金項鍊。我 沒有全程參與，因為他們一直打一直進去夜市，我沒有跟進 去看，我在停車場那邊，所以我從頭到尾都沒有看到丁○○ 是否有拿槍抵住癸○○等語（本院卷第189頁）。 ⒋證人戊○○原審理中證稱：在96年 6月16日晚上到斗南鎮○ ○路夜市，剛進去的時候，停在停車場那邊，看到被告二人 在那邊罵和尚，癸○○就走過去看，後來就看到被告二人推 癸○○，推了以後，看到被告丁○○拿槍出來，抵住癸○○ 的肚子，他們在那邊吵起來，另一個被告拿癸○○的金項鍊 ，搶完之後用手一直推癸○○進去中興路夜市，推沒有很遠 ，被告丁○○是拿槍的，被告甲○○當時站在他旁邊，是丁 ○○先拿槍出來之後，甲○○才搶金項鍊，這兩件事情，相 隔沒有很久，幾乎同時，當天有看到被告丁○○拿槍，是黑 色的、一般的短槍等語（見原審卷第106至111頁）；於本院 審理時並結證稱：被害人和被告站在夜市的門口，我距離他 們約3、4公尺遠，當時還有乙○○、壬○○和我三人站在一 起，從我這邊看過去，被害人及被告二人是面對面的，我看
到他們的側面，是丁○○（當庭指認）靠我比較近，丁○○ 拿槍抵住癸○○的肚子，甲○○搶被害人脖子上的金項鍊就 跑掉了等語（本院卷第187頁）。
⒌至證人戊○○於偵查及原審審理時雖均證稱：「是丁○○先 拿槍出來，甲○○再搶金項鍊」；證人癸○○於警詢中所證 稱：「另一名歹徒（丁○○）在（甲○○）左後側亮出黑色 手槍一支，（甲○○）則趁機拉扯我懸掛脖子上之金項鍊」 與其於偵查、原審及本院審理中所具結證稱：先搶金項鍊再 拿槍之證述不同，然本院審之：
⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤 其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指 陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能 ；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院74年台上字第1599號著有判例可資 參照）。又按刑事案件之被害人常因案發已過相當時日， 對於案情之記憶已不復新鮮清晰，甚或被害人遭受侵害後 因心理創傷尚未平復之壓抑反應，事後若一味強求被害人 之指訴必須前後完全一致，毫無差池，實屬強人所難，且 因時日之經過，平日生活之介入，導致其他記憶滲入，或 問話者之暗示或引導，而作符合問話者期待之陳述，甚至 使其記憶，因問話者的修正，而發生「記憶污染」之情形 。因此，在關於被害人或證人指證之內容是否可信，法院 仍得本於確信針對其年齡、語言表達能力、身心狀態、指 訴內容、相互間關係、陳述時之客觀情狀、詢問者之身分 、發問方式及筆錄記載方式等各方面綜合研判評價其證據 價值，若就構成犯罪之基本事實予以大致相合之陳述，其 可信性即可確認，未能一概僅因其證述內容就構成要件以 外之枝節事實有些微出入，遽認其陳述存有瑕疵，而認係 出於虛構或惡意，合先敘明。
⑵由證人癸○○於警詢時經訊以：「當時情形請你說明？」 ，告訴人癸○○答以：「當時我與妻子要前往斗南鎮中興 夜市逛，發現二名男子正在欺負該名男子（和尚正在該處 化緣），我看二名男子一眼，其中歹徒（丁○○）說你是 否認識該和尚，我說不認識，歹徒叫我不要插手，其中一 名就拉我胸襟之歹徒（甲○○），另一歹徒（丁○○）在 （甲○○）左後側亮出黑色手槍一支，我見狀非常害怕不 敢抗拒，（甲○○）則趁機拉扯我懸掛脖子上之金項鍊約 二兩重（價值約 4萬餘元），得逞後就往對面汽車修理廠
逃逸。」（警卷第1、2頁），可見告訴人癸○○直接將當 時案發情形一次連續陳述完畢，而非經警就案發過程依時 間先後一詢問，按諸一般人對於案發過程各情節，常因其 當時記憶或影響之程度不同，其描述先後順序亦會有所不 同（記憶深刻及影響大者通常會先描述），又衡之常情， 一般人對於槍枝甚為畏懼，遭人持槍抵住腹部對生命構成 威脅，相較被人搶財物，前者之突發狀況較為罕見，造成 驚嚇程度亦較大，是告訴人癸○○連續陳述案發情形時， 乃就其受害程度較深者先為描述，並非全然不可能，況且 告訴人癸○○其後於偵審時亦證述上開二個動作前後幾乎 同時發生，時間是密集接續發生等語（偵查卷第33頁，原 審卷第92頁），足見證人癸○○於警詢當時甫遭強匪驚惶 之下，因被害之上開二個動作前後幾乎十分相近，加上其 個人感受程度輕重有別，故其描述上未能精確予以區分而 有所混淆，亦理所當然。另觀諸告訴人癸○○檢察官偵查 、原審及本院審理時就被害情節之供述，則係經檢察官及 法院以交互詰問方式反覆明確詰問以：「經被告甲○○拉 扯其脖子之金項鍊」、「被告丁○○持槍抵住其腹部」上 開二行為之時間先後，向告訴人癸○○一再確認後而迭次 指證係先經被告甲○○拉扯其脖子之金項鍊後，被告丁○ ○再持槍抵住其腹部乙情不移，準此可見，告訴人既係經 由詰問技巧，將其受害過程予以還原記憶，其所證述之情 節，自與事實較為接近而可信，是認證人癸○○於警詢就 先遭持槍住腹部再遭搶金項鍊之說法，應與事實不符，為 本院所不採，至該部分證詞縱有與其後所述不一之處，但 排除該部分後，證人癸○○其餘證言並無重大矛盾，自不 能遽而推翻其證詞之可信度。
⑶又查，證人戊○○於偵查及原審審理時雖均證稱：「是丁 ○○先拿槍出來，甲○○再搶金項鍊」云云，然本院審理 時再向其確認以：「（問：你很確定先看到丁○○拿槍抵 住被害人的腹部，甲○○再搶他的金項鍊，順序應是如何 ？）時間過太久，我忘記了。」（本院卷第 187頁）。且 參以，證人戊○○於原審審理時結證稱：這兩件事情，中 間大概相隔沒有很久，就是很接近、幾乎同時等語（原審 卷第 109頁），是證人戊○○自有可能因為時間幾乎同時 而將二件事情發生前後錯置，無法記憶明確。再佐以，證 人戊○○與被告二人、癸○○之距離又較遠，其認知自然 不及親身經歷遭受搶奪、持槍強暴脅迫之告訴人癸○○清 楚，是以，應以證人癸○○前述經具結擔保所述內容屬實 之偵查、原審及本院審理中所證述之先經被告甲○○拉扯
其脖子之金項鍊，再由被告丁○○持槍抵住其腹部之事實 為可採，則證人戊○○該部分先後順序之陳述雖為本院所 不採，惟證人戊○○就其親眼目睹「被告甲○○拉扯告訴 人甲○○脖子之金項鍊」、「被告丁○○持槍抵住癸○○ 腹部」之被告構成犯罪基本事實之證述，其可信性應可確 認（詳如後敘），即未能一概僅因其證述內容就構成要件 以外之枝節事實有些微出入，遽認其陳述存有瑕疵，而全 盤否認其他證述內容。
⑷再者，雖證人壬○○於偵查證稱有看到甲○○「捉」被害 人的脖子及被害人脖子上的金項鍊有掉下來等情；與證人 乙○○所證甲○○於推擠時，有「拉」到金項鍊，把金項 鍊拉斷等語；證人戊○○係謂看到丁○○先拿槍出來抵住 被害人肚子，甲○○才搶被害人金項鍊，直接拉金項鍊下 來等語，各證人所證情節不盡相符，所稱「『捉』被害人 脖子」、「金項鍊就掉下來」、「有『拉』到金項鍊，把 金項鍊拉斷」、「直接拉金項鍊下來」等語各有不同，然 經本院審理中就被告甲○○如何將告訴人癸○○脖子之金 項鍊搶走乙情，詰問以證人壬○○結證稱：是由上往下拉 （比手勢）（本院卷第 153頁）；證人戊○○結證稱：他 （即指甲○○）是從被害人脖子由上往下扯下來（本院卷