臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上更(一)字第195號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃昭雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院九十八年度重訴字第一四號中華民國九十九年二月二十五日第
一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字
第四八五一號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○（臺語綽號「拔拉」）與劉 亞箖（臺語綽號「阿其仔」，經本院以共同販賣第一級毒品 罪判處有期徒十七年八月，並經最高法院駁回上訴確定）均 明知海洛因、含有Diazepam（安定，即「二氮平」）成分之 藥錠分別為毒品危害防制條例所規範之第一、四級毒品，不 得非法持有、運輸或販賣，竟基於意圖販賣而持有及運輸第 一級毒品海洛因、第四級毒品Diazepam之犯意聯絡，於民國 九十八年十月四日凌晨五時許，由甲○○攜帶含有Diazepam 成分之藥錠二十顆（毛重五. 四公克），並駕駛其車號九二 五二─ＨＡ號自小客車至宜蘭縣蘇澳鎮○○路八八巷一三號 搭載劉亞箖後，即驅車沿國道五號高速公路往臺北方向行駛 。嗣於同日上午六時許下國道三號高速公路新店安坑交流道 ，由劉亞箖下車向姓名年籍不詳持用門號00000000 00號手機之成年男子取得置於茶葉罐內毛重三百四十公克 之海洛因一包（淨重三三六.二六公克，純度六一.三七％， 純質淨重二０六. 三六公克），再預計運至雲林縣土庫鎮， 並伺機售與下手。嗣於同日上午八時三十分許，劉亞箖、甲 ○○抵達雲林縣土庫鎮後，於同日十時十分許，在土庫鎮○ ○里○○路六六五號前，為獲得情資埋伏該處之行政院海岸 巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊（下稱 雲林機動查緝隊）、警局及憲兵人員共同查獲，在自小客車 後車箱備胎圈內扣得上開置於茶葉罐內之海洛因一包，在右 前座後方椅袋內扣得含有Diazepam成分之藥錠二十顆，並扣 得劉亞箖隨身攜帶之門號0000000000、0000 000000、0000000000、00000000 00號手機四支、甲○○之0000000000、000 0000000號手機二支，及甲○○之九二五二─ＨＡ號
自小客車。案經雲林機動查緝隊移送偵辦，因認被告涉犯毒 品危害防制條例第四條第一、四項之運輸第一級、第四級毒 品罪嫌及同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。且 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號 判例可參。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明 文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。 是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴 角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於 刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院九十二年 台上字第一二八號判例闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已 於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨 甚明。
三、公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項、第四項 之運輸第一級、第四級毒品及同條例第五條第一項之意圖販 賣而持有第一級毒品罪嫌，無非係以：㈠本案係由雲林機動 查緝隊等單位監控姓名年籍不詳綽號「阿張」之男子可能於 九十八年十月四日前往雲林販售海洛因，而事先於查獲地點 埋伏，嗣果於上午十時十分許當場查獲被告及劉亞箖二人（ 下稱被告等二人），並在車內扣得海洛因及含有Diazepam成 分之藥錠二十顆，查獲過程有錄影光碟一片在卷可證。㈡本 案扣得毛重三四０公克之海洛因，經鑑定結果，淨重三三六
.二六公克，純度六一.三七％，純質淨重二０六. 三六公克 ，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可參。另扣案 之藥錠二十顆確含有第四級毒品成分Diazepam，亦有行政院 衛生署管制藥品管理局鑑定書附卷足憑。㈢被告等二人持有 之海洛因數量甚多，純度及淨重甚高，藥錠二十顆亦非少量 ，分別可供分裝數量更多之小包散裝，以供中、下盤毒販（ 小藥頭）販售。㈣被告等二人於九十八年十月四日清晨在新 店安坑交流道與持用0000000000門號者短暫接觸 ，隨即於同日上午八時三十分許抵達雲林，而該持用000 0000000號手機者於當日以後即未再使用該門號，有 通聯紀錄可證，此與大盤毒販使用手機之習慣相符，足徵被 告等二人於前往雲林前即已接觸毒品。㈤被告等二人均住宜 蘭，與雲林地區並無淵源，卻攜帶高數量、高純度之海洛因 及為數不少之第四級毒品藥錠前往雲林縣土庫鎮，海洛因又 以單包裝置於茶葉罐內，非分裝成小包裝，故被告等二人目 的顯然在於一次交付後即迅速離去。㈥被告等二人尿液經採 驗結果，均呈現毒品陰性反應，有中山醫學大學附設醫院函 附之被告等二人尿液檢驗報告附卷可參，足證本件扣案毒品 絕非被告等二人留供己用，其主觀上之運輸毒品犯意及基於 販賣之意圖而持有之犯意甚明。㈦劉亞箖持有之手機多達四 支，甲○○亦持有手機二支，其中多為「易付卡」之人頭門 號，足認被告等二人有逃避查緝之意識，此為毒販之慣常伎 倆等為其論據。
四、證據能力部分：
㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款固規定：除顯有不可 信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦 得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據 之除外規定。但其前提要件定為「除顯有不可信之情況外」 ，尚加有「紀錄」、「證明」之條件限制，亦即須該公文書 係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或 證明者，始克當之。倘不具此條件，即無證據適格可言。又 同條第三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書 」，則係指與上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類 特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判 斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯 罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言。如不具此 特性，亦無證據適格可言。司法警察機關製作之案件移送書 、移送函或偵查報告，內容固載有被告或犯罪嫌疑人涉嫌或 被訴之事實，相關之證據或偵查經過等項，但其本質上，乃 係移送或報告本案之機關所製作之文書，而非屬於通常職務
上為紀錄或證明某事實以製作之文書，且就其製作之性質觀 察，無特別之可信度，對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑人 所涉犯罪事實，並不具嚴格證明之資格，自無證據能力。本 件雲林機動查緝隊偵查報告，為司法警察取締或查獲違法經 過之書面報告，係屬刑事訴訟法第一百五十九條之一所稱「 被告以外之人於審判外之書面陳述」之傳聞證據，依上揭說 明，非屬於通常職務上為紀錄或證明某事實以製作之文書， 且就其製作之性質觀察，無特別之可信度，不屬刑事訴訟法 第一百五十九條之四規定之特別可信文書，故無證據能力。㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法 第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之情況者 ，排除其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據；而 被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等 外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被 告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告 之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述 。本件共同被告劉亞箖於九十八年十月四日偵查中就共同被 告甲○○犯罪事實所為之陳述，非立於證人地位具結而供述 ，為審判外之陳述，且該日之供述亦與其於原審九十九年二 月四日之自白扣案毒品係向「大胖仔」購買不符，是其於九 十八年十月四日之偵查中之陳述，顯不可信，是該次之偵查 筆錄，無證據能力。
㈢、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符事訴訟法第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之五第一項定有明文。經查，被告與其辯護人及檢察官 就本判決所引用下列供述及非供述證據，於本院準備程序及 審理時均同意作為證據（見本院更㈠卷第七０頁、第八十一 頁背面），本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無 非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當 而均得作為證據。
五、訊據被告固不否認於上開時地為警在其駕駛之自小客車後車 箱備胎圈內扣得上開置於茶葉罐內之海洛因一包，在右前座 後方椅袋內扣得含有Diazepam成分之藥錠二十顆之事實；惟 堅決否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊係受劉亞箖之 託，於案發日駕車搭載劉亞箖南下訪友，自小客車後行李箱 何以有第一級毒品海洛因，伊不知情；扣案之含有Diazepam 成分之藥錠二十顆，係因伊睡眠品質不好，朋友在案發前三 、四個月前交付，當安眠藥使用等語。經查：
㈠、九十八年十月四日上午十時十分許，警、憲及海巡人員在雲 林縣土庫鎮○○里○○路六六五號前被告駕駛之上開自用小 客車內，搜索查扣白色粉末一包及橘色圓形錠二十顆。而上 開白色粉末一包，經送請法務部調查局鑑驗結果，檢驗出第 一級毒品海洛因成分，淨重三三六.二六公克（空包裝重四. 五九公克），純度六一.三七%，純質淨重二０六.三六公克 各情，有蒐證光碟一片、搜索、扣押筆錄二份、查獲物品照 片五幀、現場照片八幀（見警卷第二四至三八頁、偵卷證物 袋），及法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年十月二十三 日調科壹字第０九八二三０二九三七０號鑑定書一份在卷可 稽（見偵卷第七０頁）；橘色圓形錠經送請行政院衛生署管 制藥品管理局鑑定，經該局抽驗其中一顆（二十顆共五. 三 二六公克，驗餘十九顆，五. 一五四公克），檢出Diazepam 成分（屬「管制藥品管理條例」第四級管制藥品或「毒品危 害防制條例」第四級毒品），有行政院衛生署管制藥品管理 局九十八年十月二十日管檢字第０九八００一０八０四號鑑 定書一份在卷可稽（見偵卷第七二頁）。是被告駕駛上開自 用小客車攜帶第一級毒品海洛因及第四級毒品二氮平，在雲 林縣土庫鎮為警查獲乙事，固屬實情。惟被告於偵訊時供稱 ：「（你們今天到雲林來做什麼？）前一天晚上劉亞箖叫我 在今天凌晨五點去他家載他，他說要去台北找朋友，我問他 說為什麼不自己去，他說沒有車子，他說要補貼我油錢，我 就想說隔天沒有上班，就載他去，到了國道三號高速公路， 有人打電話給他，我聽他說五分鐘就到了，他就指示我從新 店安坑交流道下去，依他的指示直走，看到一家全家便利商 店之後，他就叫我靠邊停，就有一個騎機車的人來找他，他 就下車跟騎機車的男生說話，我在車上等，過一下子他就上 車，我們就在旁邊吃早餐，吃到一半的時候他就說要去車上 拿東西，我問他，他跟我說他要去拿菸，我在早餐店吃東西 ，吃完早餐他就問我會不會累，我說會，他就說換他開車， 在苗栗附近我在睡覺，醒來就已經在雲林，後來到今天被查 緝地點的時候好像是在等人，他就叫我開，本來要去萊爾富 買東西，結果沒有買，他說要等朋友，我們就停在萊爾富， 他說等一下就回宜蘭，後來又接到一通電話，他就叫我開去 原來的地方，我開過去的時候雲林查緝隊的人就突然出現了 。」（見偵卷第十四、十五頁）。於原審復供稱：「（到台 北的途中，他〈劉亞箖〉有無用手機與其他人連絡？）好像 是有人打電話給他，我印象中打了一通」、「（下安坑交流 道之後情形？）就直走，因我不知道路，走到一間便利商店 ，他叫我靠邊，說要等朋友，於是我們就在車上等。」、「
朋友多久才來？）好像過幾分鐘左右就到，好像十分鐘左右 。」、「該朋友如何過來？）騎機車過來。」、「（他騎機 車過來時，你們二人都在車上嗎？）對，因他機車就停在我 們車子前面。」、「（之後是劉亞箖下車或你下車？）劉亞 箖下車，因那位朋友我不認識，而我就待在車上。」、「（ 劉亞箖與他朋友在何處交談？在車前方嗎？）約我的右前方 二點鐘方向，距離我約五至十公尺遠，當時又下雨所以看不 太清楚。」、「（劉亞箖與他朋友交談多久？）我在車上抽 菸，大概就是我抽完一根菸的時間。」、「（之後劉亞箖就 回車上嗎？）對。」、「（他的朋友呢？）就騎車走了。」 、「（劉亞箖回車上有說什麼？）他問我肚子餓不餓，要不 要吃早餐。」、「（他有帶任何東西回車上嗎？）他背著背 包出去，又背著背包回車上。」、「（他問你要不要吃早餐 ，你有沒有回答？）我說好，因早餐店離我們只有幾百公尺 ，我們就去吃早餐了。」、「（你們如何過去早餐店？）開 車過去將車子停在早餐店門口。」、「（何人下車？）我們 二人都有下車。」、「（劉亞箖有帶背包下去嗎？）不清楚 ，我不確定，我下車之後就把車鑰匙交給他，因他說再來換 他開。」、「（你們是在早餐店吃早餐還是帶回車上吃？） 在早餐店吃。」、「（大概吃多久？）那天那邊有二、三間 ，我們叫不同間，我去買美式的，他去吃中式的，我買完後 ，就帶回去與他一起吃，他先吃完就上車了，我則繼續吃。 」、「（他吃完先走，距你吃完大約隔了多久？）我當時大 概只吃到一半而已，大約五至十分鐘。」、「（剛剛你有提 到說，下新店安坑交流道後，劉亞箖有一個朋友來找他，而 且劉亞箖有下車與他講話？）對。」、「（劉亞箖下車與該 朋友講話的時間是你抽一根菸的時間？）是。」、「（你抽 一根菸的時間約多久？）大概五至十分鐘。」、「（劉亞箖 那個朋友的長相？）有點壯壯、胖胖的，不高。」、「（劉 亞箖如何稱呼他，有聽到嗎？）沒有。」、「（你剛提到說 要下車吃早餐時，鑰匙就交給劉亞箖了？）是。」、「（後 來你早餐吃到一半，劉亞箖就先回車上？）對。」、「（劉 亞箖如要打開行李箱放東西，以那天開車的過程，他會有什 麼時間可以來開啟行李箱？）我在吃早餐的時候或是我在休 息站〈西湖休息站〉上廁所的時候」等語（見原審卷第一宗 第四０九頁背面至四一０頁背面、四一七頁及其背面）；核 與共同被告劉亞箖於原審供稱九十八年十月三日深夜，綽號 「大胖」之成年男子至宜蘭縣蘇澳找伊，洽談伊欲購買第一 級毒品海洛因之價格、數量及交付價款九十萬元，「大胖」 當晚返回新店安坑。九十八年十月四日上午，伊抵達在國道
三號高速公路新店安坑交流道附近，由綽號「大胖」之成年 男子交付扣案之海洛因，先放在隨身包包，並在用完早餐後 ，將海洛因藏放在後行李箱備胎輪圈內之情節（見原審卷第 二宗第九頁）大致相符。劉亞箖在原審復供稱：是我邀他（ 指甲○○）一起來玩的；（稱車子裡面擺這罐海洛因，他不 知情嗎？）不知道；（剛剛所指之茶葉罐，是你將它放入汽 車備胎之輪圈內的嗎？）是」等語（見原審卷第二宗第十、 十五頁反面）。被告供稱劉亞箖下車與「大胖子」交談時， 身上背有一黑色包包一節，核與被告與劉亞箖在雲林縣土庫 鎮為警查獲時所拍照片上顯示劉亞箖確斜背一黑色包包相符 （見雲林機動隊卷第四七頁）。劉亞箖既背著上開黑色包包 下車與「大胖子」見面，且茶葉罐體積並不大，劉亞箖將自 「大胖子」取得之裝有海洛因之茶葉罐先放置於黑色包包內 ，再利用被告吃早餐時將該茶葉罐藏放在自小客車後行李箱 備胎輪圈內，致被告未能查覺，自合乎常理。且扣案之茶葉 罐並未驗得被告之指紋，有臺南縣警察局指紋鑑驗報告書在 卷可稽（見偵卷第六四頁至六七頁），益徵被告未曾碰觸上 開裝有海洛因之茶葉罐。又販賣或運輸第一級毒品法定刑為 死刑或無期徒刑之重罪，劉亞箖與被告並無特殊交情，斷無 獨自扛下罪責而為被告脫免之理，足認共同被告劉亞箖供稱 被告對本案不知情一節，應可採信。
㈡、被告綽號「芭樂」，此為被告所自承。依如附表所示之通聯 譯文，持用0000000000號行動電話之「阿張，代 號Ａ」，與持用0000000000號行動電話之「大仔 ，代號Ｂ」，在九十八年九月二十七日二十三時七分之通聯 譯文（譯文編號一四六七號；見原審卷第一宗第三百八十二 頁）中之內容為：「Ａ：【大仔】你在哪裡？Ｂ：我在銀行 路‧‧‧你多久會上來？Ａ：等一下再上去。Ｂ：等一下上 來都不知道幾點了！Ａ：不會啦！大約一個小時就到了。Ｂ ：一個小時說不定我會出去！你要找我朋友嗎？Ａ：對阿。 Ｂ：我朋友現在也不在。Ａ：沒關係阿！我跟你說阿。Ｂ： 喔好啦！快一點唷。Ａ：要不然我叫【芭樂】過（去）找你 ，我人還在這裡。Ｂ：哪一個【芭樂】？Ａ：我這一個。Ｂ ：你的事情就你自己來講還叫【芭樂】幹麻？Ａ：蛤？Ｂ： 【芭樂】知道嗎？Ａ：知道阿。Ｂ：這樣我沒空的話叫他先 來台北先坐一下。Ａ：好阿。」由上揭通聯譯文可知，「阿 張」於該次通話中曾向「大仔」表示欲指示「芭樂」去找「 大仔」談事情，為「大仔」所拒絕，是該話中提及之談「事 情」，被告應未參與。況上開通話所提及之事情，是否為毒 品交易或運輸，尚有未明；【芭樂】是否真的知道？知道之
程度如何？是否與毒品交易有關，因「阿張」或「大仔」姓 名年籍均不詳，致無法查證。並無任何證據可以證明與本次 毒品交易或運輸有關。何況由該譯文觀之，「大仔」係請「 芭樂」來臺北先坐一下，而非到雲林土庫，【芭樂】是否真 的前往「大仔」處，均有未明，且無從查證。亦難認與本件 由臺北運輸毒品到雲林土庫有關。再參酌「阿張」與「大仔 」約定本件之毒品係於九十八年十月一日達成協議，此觀如 附表一編號四、五、六之譯文可明。而上開通話譯文之時間 為九十八年九月二十七日，而依「阿張」持用之00000 00000號行動電話及被告持用之0000000000 、0000000000號行動電話之通聯紀錄（見原審卷 第一宗第一二二至一二八頁、第三０九至三一二頁、三一三 至三四三頁），均無「阿張」與被告之任何通聯紀錄，且被 告於九十八年十月一日晚上其收訊之位置係在宜蘭縣五結鄉 ，不若共同被告劉亞箖於九十八年十月一日有與「阿張」於 雲林縣土庫鎮交談，出現於犯罪地（雲林縣土庫鎮）。再者 ，依被告等二人之通聯紀錄，渠等於九十八年十月一日至案 發日間（即十月四日），二人均未有通話紀錄，若被告有參 與本件販賣或運輸第一級毒品之行為，「阿張」應會於九十 八年十月一日與「大仔」達成毒品交易協議後至取得毒品前 ，直接或透過劉亞箖指示被告為犯罪行為之分擔，乃均無任 何通聯紀錄，益徵被告辯稱對劉亞箖之犯行並不知情，應可 採信。至被告雖以其配偶所有之自小客車載送劉亞箖至安坑 交流道取得扣案海洛因，並與劉亞箖一同駕車前往雲林縣土 庫鎮，然被告既不知劉亞箖將第一級毒品藏放於上開自小客 車內，自難認被告有何公訴意旨所指之共同運輸第一級毒品 或意圖販賣而持有第一級毒品之犯行。
㈢、再按「Diazepam」屬「管制藥品管理條例」第四級管制藥品 ，若使用過量之患者，大都呈現肌肉過度鬆弛及深度睡眠狀 態乙情，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年六月十三 日管檢字第０九二０００四五一三號函附卷可查（見原審卷 第二宗第三二頁）。被告曾於九十五年九月五日至國立陽明 大學附設醫院家醫科門診就診，主訴長期失眠，經醫師評估 後開立seminax（成份二０一pidem）睡前一粒，共十四日份 等情，有國立陽明大學附設醫院九十八年十二月十四日陽大 附醫歷字第０九八０００九三三八號函檢附甲○○之門診病 歷及病患就醫摘要回覆單影本各一份在卷可證（見原審卷第 一宗第六四至六六頁）。被告辯稱：伊睡眠品質不好，案發 前三、四個月有朋友將上開藥錠給伊，當安眠藥使用等語， 核與上開「長期失眠」病史，及「二氮平」本身藥性相符。
被告所辯，尚非無據。又劉亞箖共同販賣之上開第一級毒品 海洛因，係由劉亞箖藏放在上開自小客車後行李箱備胎輪圈 內，已如上述，可見劉亞箖已預見被警方搜查之風險，而刻 意藏放在車內不明顯之處。然扣案之二氮平藥錠係警方在副 駕駛座後方袋子內查獲，此情業經帶隊警員曹仁安於原審結 證在卷（見原審卷第一宗第四二四頁），並有海岸巡防署海 岸巡防總局刑事案件移送書記載甚詳（見偵查卷第二頁）。 上開二氮平藥錠放置之處，顯然在任何人均容易找尋之位置 ，與劉亞箖將海洛因刻意藏放隱蔽之處，顯然不同。如被告 真有運輸第四級毒品二氮平之犯意，參照劉亞箖對於海洛因 部分刻意藏放，則對於二氮平部分理應相同處理。但其僅將 二氮平藥錠放置副駕駛座後方袋子，則其是否有運輸二氮平 之意思，益非無疑。被告所持有之圓形錠，確係第四級毒品 二氮平，已如前述。然持有毒品之原因眾多，或施用，或運 輸，且單純持有者，未必係供運輸之用，而被告復有上開持 有二氮平之相當理由（預備供自己施用），而二十顆二氮平 合計重五.三二六公克，難認其數量龐大，專為運輸而非供 自己使用之意思。公訴人認被告等二人有運輸第四級毒品之 犯意，但僅憑查扣二氮平之數量，尚難為被告不利之認定。 又施用第四級毒品，不成立毒品危害防制條例之罪名，且 本件被告持有第四級毒品二十顆共五. 三二六公克，未逾二 ０公克，亦不構成同條例第十一條第六項「持有第四級毒品 純質淨重二０公克以上」之罪，附此說明。
㈣、綜上所述，依公訴人所舉之證據，固足認定共同被告劉亞箖 與「阿張」有共同販賣第一級毒品之犯行，且劉亞箖共同販 賣第一級毒品之犯行，復經判決確定；但尚不足據以證明被 告有公訴意旨所指之共同運輸第一級毒品或意圖販賣而持有 第一級毒品或運輸第四級毒品之犯行，此外，復查無其他積 極證據，足認被告有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明其 犯罪，揆諸最高法院上揭判例意旨，依法自應諭知被告無罪 。至於，扣案之二氮平是否沒收、沒入，應由檢察官另依法 處理，併此敘明。
六、本件既不能證明被告犯罪，應為被告無罪之判決。原審未詳 予調查，遽對被告論以共同運輸第一級毒品罪責，自有未合 。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決 撤銷改判為如主文第二項所示。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
【附表一】通聯譯文（針對阿張持用0000000000號行動電話）┌──┬─────┬──────────────┬─────┬──────┐
│編號│日期與時間│重要內容 │基地台位置│備註 │
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│ 1. │2009/09/15│A跟B在閒聊A車子的問題。 │宜蘭縣羅東│98年聲監續字│
│ │05:14 │其中B有提到他昨天有看到【阿 │鎮○○路11│第226號（見 │
│ ├─────┤其】開白色的車子。 │7號9樓頂樓│原審卷第一宗│
│ │阿張 │ │平台部分 │證物袋內），│
│ │0000000000│ │ │原審卷第一宗│
│ │ ↓ │ │ │第381頁，譯 │
│ │男 │ │ │文編號1438號│
│ │0000000000│ │ │。 │
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│ 2. │2009/09/27│A ：你在幹麻？ │宜蘭縣蘇澳│98年聲監續字│
│ │22:54 │B ：你是在忙什麼？ │鎮○○路29│第226號（見 │
│ ├─────┤A ：…（模糊） │9、301號5 │原審卷第一宗│
│ │阿張 │B ：不是說很不順。 │樓 │證物袋內），│
│ │0000000000│A ：對阿。 │ │原審卷第一宗│
│ │ ↓ │B ：說用到（執行監聽單位認：│ │第381頁背面 │
│ │大仔 │ 安非他命被搶走）被拿走唷│ │，譯文編號14│
│ │0000000000│ ！那個錢（執行監聽單位認│ │66號。 │
│ │ │ ：安非他命的錢）用到被拿│ │ │
│ │ │ 走怎麼沒注意？ │ │ │
│ │ │A ：種種的因素也不會說。 │ │ │
│ │ │B ：黑阿。 │ │ │
│ │ │A ：你在下港唷。 │ │ │
│ │ │B ：黑阿。 │ │ │
│ │ │A ：另外一個也回來了嗎？ │ │ │
│ │ │B ：唷？ │ │ │
│ │ │A ：沒有阿！你弟回來了嗎？B │ │ │
│ │ │：還沒阿！ │ │ │
│ │ │A ：唷！我想說要去找他講話。│ │ │
│ │ │B ：我知道阿！現在問題是他！│ │ │
│ │ │ 你說他人回來了（執行監聽│ │ │
│ │ │ 單位認：從大陸有無帶毒品│ │ │
│ │ │ 入境）但是問題就是可能說│ │ │
│ │ │ 。 │ │ │
│ │ │A ：我要找他阿。 │ │ │
│ │ │B ：他朋友可能要晚一點吧。 │ │ │
│ │ │A ：沒有啦！我要找他沒有要找│ │ │
│ │ │ 他朋友。 │ │ │
│ │ │B ：這樣唷！可以阿。 │ │ │
│ │ │A ：我找一天下去阿。 │ │ │
│ │ │B ：好阿！你就看什麼時候阿。│ │ │
│ │ │A ：好阿。 │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 3. │2009/09/27│A ：【大仔】你在哪裡？ │宜蘭縣蘇澳│98年聲監續字│
│ │23:07 │B ：我在銀行路。 │鎮○○路10│第226號（見 │
│ ├─────┤A ：維力街（音譯）唷。 │0、102號 │原審卷第一宗│
│ │阿張 │B ：你多久會上來？ │ │證物袋內），│
│ │0000000000│A ：等一下再上去。 │ │原審卷第一宗│
│ │ ↓ │B ：等一下上來都不知道幾點了│ │第382頁，譯 │
│ │大仔 │ ！ │ │文編號1467號│
│ │0000000000│A ：不會啦！大約一個小時就到│ │。 │
│ │ │ 了。 │ │ │
│ │ │B ：一個小時說不定我會出去！│ │ │
│ │ │ 你要找我朋友嗎？ │ │ │
│ │ │A ：對阿。 │ │ │
│ │ │B ：我朋友現在也不在。 │ │ │
│ │ │A ：沒關係阿！我跟你說阿。 │ │ │
│ │ │B ：喔好啦！快一點唷。 │ │ │
│ │ │A ：要不然我叫【芭樂】 過│ │ │
│ │ │ 找你，我人還在這裡。 │ │ │
│ │ │B ：哪一個【芭樂】？ │ │ │
│ │ │A ：我這一個。 │ │ │
│ │ │B ：你的事情就你自己來講還叫│ │ │
│ │ │ 【芭樂】幹麻？ │ │ │
│ │ │A ：蛤？ │ │ │
│ │ │B ：【芭樂】知道嗎？ │ │ │
│ │ │A ：知道阿。 │ │ │
│ │ │B ：這樣我沒空的話叫他先來台│ │ │
│ │ │ 北先坐一下。 │ │ │
│ │ │A ：好阿。 │ │ │
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│ 4. │2009/10/01│A ：喂！哥唷。 │屏東縣恆春│98年聲監續字│
│ │15:29 │B ：是阿。 │鎮保力村保│第226號（見 │
│ ├─────┤A ：我可能要慢一點！我現在才│力路6-23號│原審卷第一宗│
│ │阿張 │ 出發而已。 │4樓 │證物袋內），│
│ │0000000000│B ：好！掰掰。 │ │原審卷第一宗│
│ │ ↓ │ │ │第384頁，譯 │
│ │大仔 │ │ │文編號1606號│
│ │0000000000│ │ │。 │
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│ 5. │2009/10/01│A ：哥！你是轉彎還是直開？ │雲林縣虎尾│98年聲監續字│
│ │20:29 │B ：直走阿。 │鎮○○○段│第226號（見 │
│ ├─────┤A ：直走嗎？ │0000-0000 │原審卷第一宗│
│ │阿張 │B ：黑阿！ │地號 │證物袋內），│
│ │0000000000│A ：【大仔】你等我一下我轉一│ │原審卷第一宗│
│ │ ↓ │ 下。 │ │第384頁背面 │
│ │大仔 │ │ │，譯文編號16│
│ │0000000000│ │ │11號。 │
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│ 6. │2009/10/01│B ：你說怎樣？你走錯路了嗎？│雲林縣虎尾│98年聲監續字│
│ │20:30 │A ：我來了！我跟在你車後面你│鎮○○○段│第226號（見 │
│ ├─────┤ 打方向燈你在橋下嗎？ │0000-0000 │原審卷第一宗│
│ │阿張 │B ：對對！ │地號 │證物袋內），│
│ │0000000000│ │ │原審卷第一宗│
│ │ ↓ │ │ │第385頁，譯 │
│ │大仔 │ │ │文編號1612號│
│ │0000000000│ │ │。 │
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│ 7. │2009/10/02│A ：哥！你在哪裡？ │宜蘭縣蘇澳│98年聲監續字│
│ │20:19 │B ：我在海口。 │鎮○○路10│第226號（見 │
│ ├─────┤A ：你回去再打給我。 │0、102號 │原審卷第一宗│
│ │阿張 │B ：我回去再打給你嗎？ │ │證物袋內），│
│ │0000000000│A ：還是怎樣？ │ │原審卷第一宗│
│ │ ↓ │B ：我跟你說現在後天好嗎？ │ │第387頁，譯 │
│ │大仔 │A ：好阿。 │ │文編號1679號│
│ │0000000000│B ：後天！就是農曆16。 │ │。 │
│ │ │A ：禮拜日唷。 │ │ │
│ │ │B ：黑阿！就農曆16。 │ │ │
│ │ │A ：明天中秋阿。 │ │ │
│ │ │B ：對阿！明天中秋阿。 │ │ │
│ │ │A ：因為我也是要跟你說明天中│ │ │
│ │ │ 秋！烤肉哩，還是說下去找│ │ │
│ │ │ 你比較… │ │ │
│ │ │B ：蛤？ │ │ │
│ │ │A ：後天就對了？ │ │ │
│ │ │B ：嘿嘿！後天。 │ │ │
│ │ │A ：好阿！沒關係阿！爾後要下│ │ │
│ │ │ 去我們電話連絡。 │ │ │
│ │ │B ：好好。 │ │ │
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│ 8. │2009/10/03│A ：中秋節快樂。 │宜蘭縣蘇澳│98年聲監續字│
│ │22:08 │B ：你快樂我也快樂。 │鎮○○路10│第226號（見 │
│ ├─────┤A ：你有在烤肉嗎？ │0、102號 │原審卷第一宗│
│ │阿張 │B ：沒有耶！我現在人下去嘉義│ │證物袋內），│
│ │0000000000│ 。 │ │原審卷第一宗│
│ │ ↓ │A ：你下去嘉義唷！ │ │第387頁背面 │
│ │大仔 │B ：嘿嘿。 │ │，譯文編號 │