臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第473號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度
易字第344號中華民國99年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方法院檢察署99年度偵字第471號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知林政憲為甲○○之夫，為有配偶之人，竟基於相 姦之犯意，於民國93年12月5日前之某日在某處與林政憲姦 淫1次，嗣林政憲於97年4月28日死亡後，被告乙○○對林政 憲之繼承人聲請本票強制執行，甲○○認為本票債務可疑， 至林政憲生前位於嘉義市○○路70巷40弄72號住處整理遺物 時，發現林政憲所保留其與乙○○性交照片，經追問林政憲 生前同居人江明珠，於98年7月知悉上情。
二、案經甲○○訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定傳聞證據得為證據之例外規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所 引用具傳聞性質之言詞供述證據，被告於本院準備程序及言 詞辯論時並未表示意見（見本院卷第35頁、第60頁），迄於 言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審 酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，自得採為證據。
二、本判決所引用之非供述證據即照片，為機械運作所留存之影 像或判讀結果，並非供述證據，並無傳聞排除原則之適用， 既經合法調查，應具有證據能力。
三、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出 之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規 定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第15
9條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度 台上字第6842號判決意旨參照）。本判決所引用之嘉義市政 府警察局勘察報告，係檢察官依法囑託嘉義市政府警察局所 為鑑定，上開專業鑑定之結果報告，合於刑事訴訟法第206 條第1項、第208條所規定之形式要件，具有證據能力。貳、實體方面
一、被告與告訴人之夫林政憲於93年12月5日前某日相姦1次之犯 行：
㈠訊據被告乙○○否認與告訴人甲○○之夫林政憲有相姦之犯 行，並辯稱：我與林政憲是朋友，林政憲生前向我借款，並 簽發本票給我，但林政憲並未清償欠款，我於林政憲死亡後 向其繼承人聲請本票強制執行，未料告訴人甲○○為使林政 憲之繼承人免除本票債務，竟提出照片污衊我與林政憲相姦 ，目的在於要我撤銷本票強制執行裁定，但照片上之男女均 無臉部，不能證明是我與林政憲相姦等語。
㈡經查：林政憲為告訴人之夫，告訴人之夫已於97年4月28日 死亡等情，此有告訴人身份證影本、財團法人天主教聖馬爾 定醫院死亡證明書附卷可憑（見98年度他字第1379號卷第3 頁、98年度交查字第2095號卷第19頁）；又被告於93年12月 5日前之某日與告訴人之夫相姦1次之事實，業據證人即告訴 人於原審到庭證述：嘉義市○○路70巷40弄72號是林政憲購 買的房屋，林政憲住在該處，我及江明珠也曾住在那裡，後 來江明珠搬離，我於96年底也搬離，林政憲死亡後，我的兒 子於98年7月間接到法院本票強制執行通知，我至嘉義市○ ○路70巷40弄72號林政憲生前住處找資料時，找到不雅彩色 照片，我詢問江明珠，她說不只這些照片，還有他們從頭到 尾性行為的照片等語（見原審卷第38-40頁），核與證人即 告訴人之夫生前同居人江明珠於偵查中證述：我曾在林政憲 位於嘉義市○○路70巷（40弄）72號家裡一樓客廳整理時看 到被告與林政憲做愛的照片，是他們自拍，有些不雅照片有 被告或林政憲的臉部，因為我的孩子還小，所以我已經燒掉 了等語（見99年度偵字第471號卷第7頁）；其於偵查中結證 ：我只知道林政憲在外面又交到女朋友，隔幾年後我才看到 被告與林政憲做愛照片等語相符（見同上卷第44頁）；復於 原審證述：我於93年間發現的照片，與告訴人提出之照片不 同等語（見原審卷第34頁），大致相符，堪認告訴人之夫生 前同居人即證人江明珠確曾於93年間在林政憲住處發現被告 與林政憲之性交照片。至證人江明珠於原審改證述：我在林 政憲一樓客廳發現的照片不是他們兩人做愛照片，而是全身 裸照，只是擺了很多不雅姿勢云云（見原審卷第34頁），核
與其於偵查中之證詞迥異，本院審酌告訴人於其夫死亡後， 對於其夫生前同居人即證人江明珠提出竊盜、偽造文書等告 訴，經檢察官為不起訴處分在案，此有臺灣嘉義地方法院檢 察署98年度偵字第299號不起訴處分書、98年度偵字第7613 號不起訴處分書、98年度偵續字第13號不起訴處分書附卷可 憑（見98年度交查字第2093號卷第28-35頁），被告於本院 審理中亦自承其對於告訴人之夫之家人聲請本票強制執行等 情，足認證人江明珠、被告、告訴人3人在告訴人之夫生前 彼此間存有複雜之男女感情糾葛，告訴人於其夫死亡後，因 金錢糾葛，分別對證人江明珠及被告提出刑事告訴，是以證 人江明珠對於兩造而言，均涉及男女情感衝突及金錢糾紛之 矛盾關係，且於告訴人之夫死亡後，彼等間之矛盾關係更顯 複雜，本院考量證人江明珠在本案偵訊中之證詞，距離告訴 人之夫死亡時間較近，受到外界各項因素干擾較少，且所證 詞內容甚為明確，可信度較高，而其於原審到庭作證時，推 翻先前之證詞，當係考量不願再涉入告訴人與被告間之紛爭 所為證詞，較不可採信。
㈢再者，告訴人於偵查中提出6張照片，分別係女性臉部遮住 鼻子以上之半身裸體照片（照片1）、女性側身無臉部全裸 照片（照片3）、女性背面全裸照片（照片5）、臀部背面近 照（照片7）、男女生殖器性交近照（照片9）、女性生殖器 近照（照片11），經檢察官囑託嘉義市政府警察局鑑定照片 上之女性是否為被告，由嘉義市政府警察局鑑識人員翻拍告 訴人提出之6張照片，由被告模擬上開照片之姿勢拍照（照 片2、4、6、8、10、12），於99年2月12日在臺灣嘉義地方 法院檢察署勘驗被告身體進行比對，惟因勘驗時之光源、環 境與告訴人提供照片之光源、環境皆不同，且告訴人提供之 照片皆未對特徵做垂直近距離拍攝，故影響勘驗比對之結果 ，又被告現在之身體外表是否與告訴人提供照片時相同，故 僅就告訴人提供之照片與被告現今身體外表特徵進行勘驗比 較，照片中之女性有下列身體特徵：⑴照片1左胸乳房較右 側略低⑵照片3左手上臂靠近肩膀處有接種卡介苗所留之疤 痕⑶照片5身體背面無明顯疤痕⑷照片7左臀部於靠近腰部及 下臀部處各有1處痣⑸照片9左側蹊部上緣有1處痣⑹照片11 左腿下臀部後面有1處痣。勘驗被告身體所見之情形如下： ⑴照片2被告左胸乳房較右側略低⑵照片4被告左手上臂亦有 接種卡介苗之疤痕⑶照片6被告身體背面亦無明顯疤痕⑷照 片8被告左臀部亦於靠近腰部及下臀部處各發現有1處痣，相 對位置與告訴人提供之照片相仿⑸照片10被告左側蹊部上緣 亦有1處痣，相對位置與告訴人所提供之照片相仿，惟其顏
色較淡⑹照片12請被告平躺將雙腿抬高，於左腿下臀部發現 1處痣，相對位置與告訴人所提供之照片相似，綜合告訴人 提供之照片及勘驗被告身體所見，告訴人所提供之照片所見 身體態樣及特徵皆能於被告身體相對應之位置發現，然因原 始照片並非垂直近距離拍攝相片中女子之身體特徵，故無法 再進一步與被告身體特徵進行型態比對。在告訴人所提供之 照片為真，且被告身體特徵與告訴人提供照片相同前提下， 告訴人提供之照片中女子，與被告之身體特徵無明顯不符， 故無法排除等情，此有嘉義市政府警察局99年2月23日嘉市 警鑑字第0990001630號函附卷可憑（見99年度偵字第471號 卷第13-18頁），是以依告訴人提供之上開照片（即照片1、 3、5、7、9、11），雖未對照片中之女性身體特徵做垂直近 距離拍攝，惟照片之女性身體態樣及特徵，皆能在被告身體 相對應之位置發現，尤以告訴人提供之男女生殖器性交近照 （照片9）顯示女性之左側蹊部上緣有1處痣，與被告左側蹊 部上緣亦有1處痣之相對位置相當，復參酌上開告訴人提出6 張照片係於告訴人之夫生前住處發現，且除上開6張照片外 ，尚有其他多張告訴人之夫個人照片同列，此有黃蘋果電腦 影像中心沖洗列表清單附卷可憑（見同上卷第56頁），並據 證人即告訴人於原審到庭結證明確（見原審卷第40頁），衡 諸常情，配偶之一方與他方以外之異性之裸體、性交私密照 片，理應由有密切關係之人所私藏，而告訴人與其夫生前於 96年間即未同居，上開照片（即照片1、3、5、7、9、11） 係在告訴人之夫生前住處找到，足見上開照片確係告訴人之 夫生前所私藏，且女性裸體、女性生殖器、男女性交照片係 被告與告訴人夫無誤，堪認被告與告訴人之夫確有相姦之事 實。
㈣又依據黃蘋果電腦影像中心沖洗列表清單顯示上開照片沖洗 日期為西元2004/12/05（即93年12月5日），此觀黃蘋果電 腦影像中心沖洗列表清單自明（見同上卷第56頁），復參酌 證人江明珠上開證述其係於93年間發現被告與告訴人之夫之 性交照片等情綜合判斷，被告與告訴人之夫係於93年12月5 日前某日相姦1次之犯行，至堪認定。
㈤按犯罪之法定本刑為1年以上3年未滿有期徒刑者，其追訴權 因5年不行使而消滅，修正前刑法第80條第1項第3款定有明 文。94年2月2日修正公布、95年7月1日生效施行之新刑法， 雖將同條款之追訴權期間修正為法定本刑為1年以上3年未滿 有期徒刑者，其追訴權因10年未起訴而消滅；惟該次刑法修 正，刑法施行法亦配合增訂第8條之1規定：「於中華民國94 年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而
未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規 定」，並與修正刑法同時公布及施行。故若被告之犯罪行為 ，最重法定本刑為1年以上3年未滿有期徒刑，且其追訴權時 效於刑法修正施行前已進行而未完成者，比較新舊法有關追 訴權時效期間之規定，自應適用對被告較為有利之修正前刑 法第80條第1項第3款規定，亦即追訴權時效期間為5年不行 使而消滅。本件被告於93年12月5日前之某日相姦1次行為時 所涉犯之刑法第239條後段相姦罪之法定刑為「1年以下有期 徒刑」，而被告行為時即93年12月5日前之某日起，其追訴 權時效即已開始進行，於時效完成前，刑法關於追訴權時效 之部分條文於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並自95年 7月1日起生效施行。比較新、舊法結果，被告行為時之舊法 對其較為有利，依刑法施行法第8條之1之規定，本件應適用 被告行為時之舊法。而告訴人係於98年9月25日具狀向臺灣 嘉義地方法檢察署對被告提出相姦告訴（見98年度他字第13 79號卷第1頁），是檢察官自98年9月25日起已依法偵查，是 自於93年12月5日前之某日算至98年9月25日，尚未超過5年 追訴權時效不行使期間，併此敘明。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。按行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第2 條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則。查刑法已於民國94 年1月7日修正，於同年2月2日公布，並自95年7月1日施行， 被告上揭相姦犯行，為新法施行前之行為，再被告行為時之 刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告， 因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯 有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」， 依行為時之易科罰金折算標準即修正前罰金罰鍰提高標準條 例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍 折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1百 元以上3百元以下折算1日，再經折算為新臺幣後，為新臺幣 3百元以上9百元以下折算為1日。惟依前述，被告犯罪後刑 法業已修正並施行，修正後刑法第41條第1項前段規定：「 犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以 下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3 千元折算1日，易科罰金。」，是易科罰金之折算標準至少 為新臺幣1千元折算1日。比較行為時及修正後之易科罰金折 算標準，行為時之折算標準顯較修正後為低，較有利於被告 ，就被告於93年12月5日前某日相姦1次之犯行，應依刑法第
2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及廢止前 罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。復按 中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，凡96年4 月24日以前之犯罪，若無法定列舉除外情形，原則上均可獲 得減刑。被告於93年12月5日前某日之相姦犯行，係在96年4 月24日以前，且並無排除於中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所示之不適用情形，故應依該條例第7條，就原本宣告刑 諭知其減得之刑，並依同條例第9條諭知易科罰金折算標準 。原審以被告罪證明確，因予適用刑法第2條第1項前段、第 239條後段、修正前第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高 標準條例第2條前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2第1項 第3款、條7條、第9條之規定，並審酌被告之相姦行為破壞 社會善良風俗，至今尚未能妥善與告訴人達成民事和解，加 深告訴人所受痛苦，且犯後並無悔意等一切情狀，量處如原 判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及宣告刑 減得之刑，及易科罰金之折算標準。本院經核原判決認事用 法，並無不合。被告上訴否認犯罪，公訴人依告訴人之聲請 上訴指摘原判決量刑過輕，均為無理由，應予駁回。三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告乙○○明知林政憲為甲○○之夫，竟基 於相姦之概括犯意，自93年間某日起至97年2月間某日止（ 除上述論罪科刑部份外），連續在嘉義巿某汽車旅館、國軍 英雄館及嘉義市○○街507號被告乙○○之住處等地，發生 多次性行為，連續涉犯刑法第239條後段之相姦罪云云。 ㈡公訴人認被告涉犯上開相姦犯行，係以告訴人之指訴、證人 江明珠之證述，及性交照片、嘉義市政府警察局99年2月23 日嘉市警鑑字第0990001630號函為其論據。訊據被告堅詞否 認有與甲○○之夫林政憲自93年間某日起至97年2月間某日 止（除上開論罪科刑部份外）相姦之事實，並辯稱：證人江 明珠證詞反覆，且告訴人提供之照片均無臉部，不能證明是 我與林政憲相姦等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一
程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定 （最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參 照）。經查：依告訴人之指訴、證人江明珠之證述，及告訴 人提出之性交照片、嘉義市政府警察局99年2月23日嘉市警 鑑字第0990001 630號函，固足以證明被告與告訴人之夫於 93年12月5日前某日確有相姦1次之犯行，已如上述，惟尚無 僅憑上開證據證明被告與告訴人之夫自93年間某日起至97年 2月間某日止（除上述論罪科刑部份外）另有連續相姦犯行 。又依告訴人提出之簽帳單、記帳單、林政憲日記、良友旅 行國外旅遊契約書（見99年度偵字第471號卷第57-63頁）， 亦僅能分別證明告訴人之夫申領之信用卡曾在冬之戀PUB簽 帳消費、告訴人之夫生前曾記錄其支付各項花費、告訴人之 夫生前曾記錄其對被告私生活評價、告訴人之夫生前曾至國 外旅遊之事實，然無法證明被告與告訴人之夫於何時、何地 （除上述論罪科刑部份外）另有相姦之事實，況告訴人即證 人於原審亦證述：我沒有看過被告與我先生發生性行為等語 明確（見原審卷第39頁），自難認定被告與告訴人之夫自93 年間某日起至97年2月間某日止（除上述論罪科刑部份外） 之相姦犯行，此外，公訴人未提出其他證據足資證明被告與 告訴人之夫自93年間起至97年2月間止（除上開論罪科刑部 份外）有相姦之行為，此部分犯罪自屬不能證明。至告訴人 向檢察官聲請本院調取被告及告訴人之夫自87年1月1日至97 年4月28日止入出境紀錄，以證明告訴人之夫經常帶同被告 一同出國並支付旅費，並聲請調取告訴人之夫信用卡卡號 0000000000000000號，以查明被告多次詐取告訴人之夫財物 ，惟上開待證事項，核與公訴人指訴被告與告訴人之夫自93 年間起至97年2月間止相姦（除上開論罪科刑部份外）之犯 罪構成要件並無直接關聯性，本院認並無調取之必要；至告 訴人聲請傳訊江明珠到庭證明其所看到之照片有何不雅、為 何故意銷燬證物、何以先後3次證詞不一乙節，惟證人江明 珠已就其所看到之照片內容及說明為顧及年幼子女感受而燒 燬照片等情於偵查及原審到庭證述明確，詳如上述，其於原 審之部分證詞雖異於偵查中之證詞，惟該部分證詞真實性如 何，本院已判斷如上，亦無傳訊證人江明珠到庭之必要。 ㈤綜上所述，檢察官所舉證據未達到使本院確信被告與告訴人 之夫有自93年間某日起至97年2月間某日止（除上述論罪科 刑部份外）相姦之事實為真實，而無合理懷疑之程度，且經 本院就卷內訴訟資料審酌，復無法獲得被告此部分犯行有罪 之心證，參諸前揭說明，即不得為不利於被告事實之認定， 依法應就此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開已
起訴經本院認定被告有罪部分之事實，有連續犯之裁判上一 罪之關係，爰不另為無罪之諭知。原判決就此部分，認被告 此部分犯罪不能證明，不另為無罪之諭知，於法並無不合， 公訴人就此部分上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，自無 理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏芝雯
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。