臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第348號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度易字第
125號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察
署97年度偵字第8694號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、丙○○有贓物、恐嚇、誣告、廢棄物清理法前案紀錄，其於 民國91年間因誣告案件，經臺灣嘉義地方法院以91年度易字 第223號判處有期徒刑6月，提起上訴後，經本院以92年度上 易字第514號判決駁回上訴確定，於93年8月1日縮刑期滿執 行完畢。詎仍不思悔改，明知坐落嘉義縣水上鄉○○段727 地號及同段728地號為他人所有之土地，竟意圖為自己不法 之所有，未經上開土地所有權人之同意，於97年5月31日、 97年6月1日，僱請不知情之富勝工程行負責人指派受僱不知 情之成年挖土機司機戴龍水（業經檢察官為不起訴處分）， 駕駛挖土機挖掘方式，竊取如附圖即嘉義縣水上地政事務所 98年10月30日複丈成果圖所示727地號內B部分面積877.04平 方公尺（挖深區）、727地號內C部分面積186.42平方公尺（ 挖淺區）、728地號內B部分面積65.28平方公尺（挖淺區） 、728地號內C部分面積1.65平方公尺（挖深區）之土地表面 級配砂石土，並僱請4、5名不知情之成年砂石車司機駕駛砂 石車裝載約10車次，每車可載運15立方米，以每立方米新臺 幣（下同）180元之價格，販售予臺南縣新營市之下包。嗣 經鄰人發覺有異，通知727地號地主乙○○及甲○○於97年6 月1日17時許前去查看，並報警處理，始循線查獲上情。二、案經乙○○訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本件判決所援引具傳聞性質之言詞或 書面供述證據，業經被告、檢察官於本院準備程序表示同意
作為證據（見本院卷第26頁），且經本院於審理時提示，被 告、檢察官均表示無意見（見本院卷第69頁），迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等 證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之 關聯性，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於上開時地僱挖土機挖掘砂 石土販賣之事實，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：楊金發 於95年6、7月間欠我5萬元砂石款未清償，我於97年4月下旬 途遇楊金發，向他追討欠款，楊金發一時無法清償，向我表 示他有砂石堆放在嘉義縣水上鄉租用之土地上，同意我僱車 載走抵債，且帶我前去查看現場，我才僱挖土機至現場挖掘 堆放之砂石土運走出售云云。
二、經查：
㈠坐落嘉義縣水上鄉○○段727地號土地為甲○○、乙○○等6 人合資購買，以告訴人甲○○之名義登記為所有權人，平日 由甲○○、乙○○負責管理，前承租人於96年6月將該土地 整地交還後，土地表面是級配砂石土，但未出租予楊金發等 情，業據證人乙○○於本院審理中到庭結證明確（見本院卷 第68頁），並有727地號土地所有權狀影本附卷可憑（見警 卷第32頁）。又案外人曾昆龍於81年4月29日向案外人李春 雄購買原於80年2月7日向梁匯榛（原名林梁翠文）購買之水 上鄉○○段728地號（原為崎子頭段551之5地號）等多筆土 地，嗣因故未為移轉登記，惟案外人曾昆龍於該土地上蓋有 鐵皮屋，使用該地等情，業經本院依職權調閱臺灣臺南地方 法院98年度易字第188號曾昆龍竊盜案件卷宗核閱屬實，且 有證人即案外人曾昆龍與李春雄買賣契約書見證人蔡清堅於 案外人曾昆龍所犯竊盜案件於臺灣臺南地方法院審理時證述 明確（見臺灣臺南地方法院98年度易字第188號卷第90-92頁 ），並有協議書、買賣契約書、728地號土地登記謄本各1、 現場照片11張在卷可稽（見98年度偵緝字第166號卷第25-27 頁、第34-36頁；臺灣臺南地方法院98年度易字第188號卷第 27頁、第55頁、第96-107頁）；而證人即富勝工程行挖土機 司機戴龍水受其老闆之指派，於97年5月31日及97年6月1日 ，至告訴人乙○○、甲○○等人所有之727地號，及曾昆龍 所有之728地號土地，以挖土機將土地上之小土堆及土地表 面級配砂石土刨起，其挖取之全部範圍約如附圖即嘉義縣水 上地政事務所98年10月30日複丈成果圖所示abcdefh界點之 內（a、h點係以鐵皮屋前之電線杆為界點），其中727地號 內B部分面積877.04平方公尺（挖深區）、727地號內C部分
面積186.42平方公尺（挖淺區）、728地號內B部分面積65. 28平方公尺（挖淺區）、728地號內C部分面積1.65平方公尺 （挖深區）等情，業經證人戴龍水於另案曾昆龍所犯竊盜案 件於臺灣臺南地方法院審理時到庭證述明確（見臺灣臺南地 方法院98年度易字第188號卷第165-170頁），並有嘉義縣水 上地政事務所98年10月30日複丈成果圖、勘驗筆錄、警方於 98年6月1日拍攝現場照片9張在卷可稽（見臺灣臺南地方法 院98年度易字第188號卷第52-56頁、第121-124頁、第129頁 ），堪認證人戴龍水挖掘之範圍如附圖即嘉義縣水上地政事 務所98年10月30日複丈成果圖所示727地號內B部分面積877. 04平方公尺（挖深區）、727地號內C部分面積186.42平方公 尺（挖淺區）、728地號內B部分面積65.28平方公尺（挖淺 區）、728地號內C部分面積1.65平方公尺（挖深區）土地表 面之級配砂石土等情。
㈡證人即富勝工程行之挖土機司機戴龍水於警詢及偵查時固證 稱：當天係被告及曾昆龍二人在場指揮挖掘範圍等情（見警 卷第4頁、97年度偵字第8694號卷第18頁）；惟其於原審證 述：我在該處工作一天半，是被告叫我挖的，被告第一天早 上叫我把小土堆及平地本身的級配挖成堆，土地本身的級配 約20、30公分深，挖了約2個多小時後，挖土機壞掉，當天 被告沒有叫砂石車來，我叫老闆修好挖土機後，隔天早上8 時我又去現場挖到下午4點，我一邊挖，被告一邊指示我要 挖那裡，被告叫我把20、30公分高、1公尺寬的小土堆及土 地表面的級配通通挖起來，且叫我鐵皮屋附近挖深一點，但 不要到挖鐵皮屋旁約140、150公分高比較大的級配土堆，我 完全依照被告指示挖取砂石土，沒有超過被告之指示，第二 天被告有叫車來，叫我把級配挖到砂石車上載走，大約有4 、5輛車，共有4、5輛車，載了約10幾車次，1次可載15、16 立方米，曾昆龍涉犯竊盜案件之法官到場勘驗時我有在場， 當場我有指出挖取之範圍，且由我噴漆做記號，由地政人員 測量繪圖，該案偵查卷第28-32頁是查獲當天警方拍攝之現 場照片，照片上有挖過、耙過痕跡的地方，都是我當時挖取 的範圍，該照片是我挖完之後之現場等語明確（見原審卷第 113-121頁），且有警方於97年6月1日下午5時50分拍攝之現 場照片9張附卷可憑（見97年度偵字第8694號卷第28-32頁） ；又證人戴龍水於另案被告曾昆龍所犯竊盜案件於原審審理 時證述：曾昆龍及丙○○當日並非全程在場，是輪流在場， 我受僱富勝工程行，當日上午8時許，我依老闆指示到場， 胖胖的人（指丙○○）在場，當時曾昆龍尚未在場，故由丙 ○○先指示我挖較淺的地方，我在挖較深地方時，係由曾昆
龍指示我範圍即靠近鐵皮屋部分從電錶處約長10公尺、寬6 公尺左右之不規則臺灣形狀，如該案原審卷第55頁紅色線範 圍及手繪挖掘處與鐵皮屋之關係圖，曾昆龍交代我挖平就是 要將級配的土耙起來等語（見臺灣臺南地方法院98年度易字 第188號第165-170頁、第173頁），核與另案被告曾昆龍於 其所涉犯竊盜案件於原審法官到場履勘時供述：較深處的範 圍是深度1公尺、寬為5-6公尺等情（見臺灣臺南地方法院98 年度易字第188號卷第123頁），大致相符。又本案被告曾以 證人身分於另案被告曾昆龍所犯竊盜案件在臺灣臺南地方法 院審理時到庭證稱：因楊金發欠我錢，楊金發說現場的廢土 要讓我抵5萬元，我於97年6月1日付費請挖土機及砂石車至 現場挖土販賣，當日早上至現場時，曾昆龍有叫我順便將那 邊的土地耙平要種花用等語（見臺灣臺南地方法院98年度易 字第188號卷第186-190頁），被告於該案另證述：我忘了曾 昆龍有無打電話向我查問鐵皮屋前面的土為何被挖深了云云 ，嗣於該案復改證述：曾昆龍當日有跟我說出去的地方怎麼 挖一個深的，我說我先去看一下，如果有挖深，我就載土去 填等語（見臺灣臺南地方法院98年度易字第188號卷第191頁 ），足見另案被告曾昆龍發覺其所有728地號土地被挖深後 ，確有向本案被告提出反對意見等情；復參酌警方於97年6 月1日下午5時50分拍攝之現場照片9張可知，證人戴龍水確 係沿另案被告曾昆龍住處之鐵皮屋旁電線杆至前方電線杆處 為挖掘較深區域，且該處被挖掘後現場仍留有部分石塊等情 （見臺灣臺南地方法院98年度易字第188號卷第53-56頁）， 堪認另案被告曾昆龍僅指示證人戴龍水將其所有之728地號 靠近其鐵皮屋旁較深範圍因廢土所遺留之石塊之土地整平， 係為供種花之用，惟未指示向下挖深，亦未指示挖掘被告曾 昆龍所有728地號土地其他區域，且未指示挖掘727地號土地 ，足證如附圖即嘉義縣水上地政事務所98年10月30日複丈成 果圖所示727地號內B部分面積877.04平方公尺（挖深區）、 727地號內C部分面積186.42平方公尺（挖淺區）、728地號 內B部分面積65.28平方公尺（挖淺區）、728地號內C部分面 積1.65平方公尺（挖深區）土地表面之級配砂石土，係證人 戴龍水依被告指示挖掘等情，至為明確。
㈢又被告於原審自承：楊金發說他向曾昆龍租土地堆積廢土， 叫我載5萬元的廢土，楊金發說他在水上鄉有土地需要填土 ，叫我將堆置在土地上之廢土載到水上鄉填土後，剩下沒有 多少廢土，且剩下土地上的廢土都是曾昆龍，我問曾昆龍， 曾昆龍說楊金發向他借土地放置廢土，並叫我僱用怪手把土 地整平，將磚塊運走，他要種花等語（見原審卷第32頁），
而證人楊昆龍於原審到庭證述：被告於97年5月到我那邊， 說楊金發欠他錢，當時楊金發在場也承認欠被告5萬元，楊 金發向我借我的土地堆置砂石，後來放不下，就堆在隔壁告 訴人的土地上，楊金發有同意被告載那些砂石丟抵償5萬元 等語（見原審卷第122頁)，是被告依楊金發之告知而知悉 727地號、728地號土地上堆置之砂石土為楊金發所有，雖楊 金發同意被告載走5萬元砂石土，惟楊金發先委請被告載走 堆置之砂石土至水上鄉填土後，土地上之堆置之砂石土所剩 無幾，被告固另徵得證人曾昆龍之同意為其整地，然被告明 知其僅得指示挖土機司機即證人戴龍水挖取728地號土地上 堆置所剩無幾之砂石土，惟被告竟未徵得727地號、728地號 地主之同意，竟指示證人戴龍水挖掘727地號、728地號土地 表面級配砂石土，將土地表面往下挖深，造成土地表面深淺 不一，以滿足楊金發積欠被告5萬元欠款，被告確有意圖為 自己不法所有，竊取如附圖即嘉義縣水上地政事務所98年10 月30日複丈成果圖所示727地號內B部分面積877.04平方公尺 （挖深區）、727地號內C部分面積186.42平方公尺（挖淺區 ）、728地號內B部分面積65.28平方公尺（挖淺區）、728地 號內C部分面積1.65平方公尺（挖深區）土地表面之級配砂 石土，至為明確，被告辯稱其並無竊盜犯行，自不足採。 ㈣被告與另案被告曾昆龍就727地號土地表面挖深部分及挖淺 部分，並無犯意聯絡或行為分擔，已如上述，自無共同正犯 之關係。另案被告曾昆龍就其所涉犯竊盜案件，亦經臺灣臺 南地方法院98年度易字第188號判決無罪，經檢察官上訴後 ，經本院以99年度上易字第252號判決上訴駁回確定在案， 此有臺灣臺南地方法院98年度易字第188號、本院99年度上 易字第252號刑事判決書附卷可參（見本院卷第46-51頁）。 公訴人認被告與另案被告曾昆龍就竊取727地號土地表面之 級配砂石土之犯行係共同正犯，顯有誤會。
㈤被告雖聲請傳喚證人楊金發到庭作證對質，惟未能提出證人 楊金發之住居所以供本院傳喚，而本院依被告提供證人楊金 發係住居於水上鄉柳林村之資料，命嘉義縣警察局水上分局 訪查結果，並無該人設籍資料等情，此有嘉義縣警察居水上 分局99年6月12日嘉水警偵字第0990008538號函附卷足考（ 見本院卷第28頁），是被告聲請傳喚之證人楊金發，本院已 盡調查其住居所之能事，仍未能查得，證人楊金發固無從傳 訊，惟被告犯行，已臻明確，本院認無再予傳喚之必要，併 此敘明。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第320條第1項之罪。被告於91 年間前因誣告案件，經臺灣嘉義地方法院以91年度易字第22
3號判決判處有期徒刑6月，提起上訴後，經臺灣高等法院臺 南分院以92年度上易字第514號判決駁回上訴確定，於93年8 月1日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可稽（見本院卷第15-17頁），其於受徒刑之執行 完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告利用不知情之 戴龍水及成年砂石車司機等人，挖取、載運砂土以遂行其竊 盜犯行，為間接正犯。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告 竊取坐落嘉義縣水上鄉○○段727地號及同段728地號他人土 地表面級配砂石土，原判決事實僅認定被告竊取坐落嘉義縣 水上鄉○○段727地號土地上之砂石土，即有未合，被告上 訴意旨，以前詞指摘原判決不當，雖無足取，惟原判決既有 前揭可議之處，自應予撤銷改判。爰審酌被告從事營造工作 多年，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取不法所得，竊取 他人砂土，危害社會治安匪淺，犯後未見有何悔意，亦未與 被害人達成和解賠償損失，犯後態度不佳，及所竊取級配砂 石土之價值，被告係國小肄業之教育程度、已婚、育有1子7 女等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第47條第1項、第320條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏芝雯
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。