臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(二)字第304號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 藍庭光律師
蔡進欽律師
蔡弘琳律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 林羣期律師
許哲嘉律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 高進棖律師
鐘為盛律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地
方法院93年度訴字第481號中華民國95年8月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第2828號、3352號
），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於乙○○、戊○○、丙○○部份撤銷。乙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。
戊○○、丙○○均無罪。
事 實
一、乙○○係雲林縣斗六市第七屆市長，對外代表斗六市，並綜 理市政，另依據地方制度法之規定，並負有斗六市公所之預 算、財產處分等提案送請市民代表會議決之職權；陳慶興（ 經原審判處免刑確定）係雲林縣斗六市第七屆市民代表會代 表兼主席；丁○○、蔡啟成（丁○○、蔡啟成二人，經原審 判處免刑確定）均係該屆斗六市民代表會代表兼分組召集人 ；陳俊宏、廖秋貴（陳俊宏、廖秋貴二人，經原審判處有期 徒刑一年十月，緩刑四年確定）則皆為該屆斗六市民代表會 代表，以上6人均係依據法令從事於公務之人員。其中市民 代表部分，依據地方制度法第37條規定，負有行使議決斗六 市公所之規約、預算、財產處分、提案事項等職權。二、緣坐落雲林縣斗六市○○段198之14地號土地（面積合計2,4 75平方公尺）係斗六市公所所有之市有土地，該土地原係承 攬「斗六市停三立體停車場」之茂聯營造有限公司實際負責
人甲○○之父林如璋於民國51年間，為利用臺灣省菸酒公賣 局嘉義菸廠斗六輔導區（以下簡稱斗六輔導區）原有基地（ 坐落同市○○段160之4地號）充作商場使用，而將上開198 之14地號土地無償贈與當時（改制前）之雲林縣斗六鎮公所 作為交換上開160之4地號土地使用。雙方除訂有遷移工作委 辦契約外，並在土地贈與契約書上其他約定事項欄約定：受 贈人（即雲林縣斗六鎮公所）將來對受贈地出售賣得價款七 成撥付贈與人，其餘三成自願捐獻受贈人充為地方建設費用 。因有該事項之約定，且時移勢易該地價值飛漲，林如璋之 子甲○○為圖該地得以處分後取得七成價款或取回七成土地 ，乃於92年6月間某日，前往斗六市公所市長辦公室向市長 乙○○口頭陳情，乙○○已知該筆土地上國有建物，業經國 有財產局雲林分處函轉財政部同意報廢並交由斗六市公所自 行處理，乃向甲○○表示這個時機剛好可以，因為菸酒公賣 局已經改制為公司，這塊土地要還給市公所，並指示甲○○ 以書面方式提出陳情。甲○○根據乙○○之指示，立即以其 父林如璋之名義寫妥陳情書，並遣人攜至斗六市公所收文掛 號。
三、又乙○○為處分前揭198之14地號土地，明知關於市公所之 處分財產須符合變產置產方式，遂另指示斗六市公所公用課 邱忠道課員簽擬「停三停車場加高增建一、二層樓變更作為 商場使用」案，並自籌興建經費新台幣（下同）7,500萬元 元，研議除其中6,000萬元以貸款方式取得之外，其餘不足 之1,500萬元興建經費則以變賣前揭198之14地號土地之價金 取得。乙○○進而於92年6月23日在斗六市公所財政課方文 仁課員所簽擬之公文（內容略以：198之14地號土地收回後 是否需保留公用或另有他用）上批示「因應『停三』興建停 車停一、二樓興建商場之經費需要，以變產置產方式處理」 ，另再於同年7月1日對甲○○以父親林如璋名義陳情之陳情 書，以斗六市公所92年7月1日斗六市財字第0920015934號函 復稱：「查本案所示土地斗六段198之14地號，業於民國65 年7月20日分割增加198之37地號，上開土地已規劃作為台一 丁線40米道路用地，無法依當時贈與契約約定事項辦理出售 ；土地按三、七成比例分割乙節，因與契約約定事項『受贈 人將來對受贈地出售賣得價款七成撥付贈與人，其餘三成贈 與人自願捐獻受贈人充為地方建設經費』規定不符，歉難同 意照辦；另本案陳情所示土地，因尚未完成法定處分程式， 擬俟本所提請市代表審議同意並報奉縣府核可後，再依規定 辦理」等語。甲○○接獲上開公函隔數日後（約七至十日之 後，即92年7月上旬某日），前往市長辦公室找乙○○，就
乙○○處分土地職務上之行為期約表示：「代表會的事就需 要拜託市長去周全（疏通處理之意），等到本件土地處分案 件完成，將把所得七成中的百分之十酬勞給你（即賄賂）」 ，乙○○當場表示：「我乙○○不是很愛錢的人，這種事情 ，有可無不可」之語，而與甲○○就該198之14地號土地處 分案達成期約賄賂之合意。
四、乙○○為獲得上開期約之賄賂，乃於斗六市民代表會第七屆 第四次臨時大會，以斗六市公所92年7月22日斗六市公字第1 8493號函提請斗六市民代表會審議之議案：「為辦理斗六市 『停三』立體停車場一、二層作為商場，本所負擔款新臺幣 （下同）7,500萬元整，擬向財政部『地方建設基金』辦理 核貸金額6,000萬元」（列入第三號議案），及以斗六市公 所92年7月23日斗六市財字第18548號函提請審議之議案（擬 稿人：方文仁、擬稿日期92年7月21日）：「處分本市○○ 段198之14地號市有土地，面積合計2,475平方公尺，其處分 所得價款三成解繳市庫充作經建財源，其餘七成撥付土地原 贈與人」（列入第四號議案），企圖以處分土地價款，支付 興建停三工程之貸款不足部分為理由，互相牽連二議案，使 198之14地號土地處分案，獲得合理之掩護。嗣因92年7月30 日當日開會時，部分市民代表反對，而僅通過前述第3號議 案；又當日下午斗六市民代表會另行審查第四號處分土地議 案，因出席人數未達法定額數，而無法完成審議。五、乙○○見事難成，為達成上述斗六市○○段198之14號土地 處分議案得以順利審議通過之目的，乃基於行賄代表之意， 於92年11月斗六市民代表會第七屆第三次定期會前，與代表 會主席陳慶興、副主席詹秋助、分組召集人蔡啟成及丁○○ 等人，在斗六市○○路「台華旅行社」，討論行賄代表之價 額，惟並未達成協定。隔數日，蔡啟成、丁○○與陳俊宏再 次前往乙○○住處研商行賄之價額，席間蔡啟成提出420萬 元之賄賂總數，因乙○○認金額過高，不予同意，陳俊宏、 蔡啟成乃先行離開，嗣丁○○向乙○○表示，由丁○○在 300萬元之額度內處理此事，乙○○並同意如丁○○支出300 萬元之賄款，則將由乙○○指定3,000萬元額度工程承包之 不正利益予丁○○，並建議丁○○若無300萬元行賄款項， 可向詹秋助、黃尤美及王麗卿等有承攬斗六市公所工程之代 表每人借用100萬元支應，而以此方式就丁○○審議處分土 地案之職務上行為期約不正利益，又丁○○與乙○○為使該 土地處分案得以順利通過，而達成共同向市民代表行賄之合 意後，丁○○即分別向詹秋助、黃尤美及王麗卿三人借用行 賄之款項，惟遭該三人拒絕。丁○○乃自行籌措賄賂資金，
除自己拿出55萬元外，復向不知情之友人張文鴻於92年11月 13日借得100萬元，合計共155萬元。於92年11月10日第七屆 第三次定期會開議前後，陸續在斗六市代表會交付賄款60萬 元予主席陳慶興（由蔡啟成轉交）、蔡啟成25萬元（分二次 支付，第一次15萬元，第二次10萬元）、廖秋貴10萬元、陳 俊宏10萬元（原預計交付20萬元，惟丁○○透過陳俊宏交付 李深淵賄款10萬元，其中另含有給付陳俊宏10萬元之賄款， 陳俊宏不知而一併交付李深淵20萬元，李深淵則於收受後退 還乙○○）。陳慶興、蔡啟成、廖秋貴、陳俊宏對於其等審 查議案職務上之行為，收受賄賂後，應允以同意或不杯葛之 方式審議該土地處分之議案。
六、而斗六市公所嗣以92年10月20日斗六市財字第26994號函， 檢送斗六段198之14地號等三筆市有土地出售案，請求市民 代表會審議，因部分市民代表業已收受丁○○及乙○○之賄 賂，故92年11月25日，斗六市民代表會審議前處分土地議案 ，經審議結果198之14地號土地出售案，順利通過，市民代 表會並於92年12月11日以92斗六市代議字第1000號函通知市 公所，嗣因該案利益輸送情形明顯，賄賂傳言四起，且經媒 體披露，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣調查 站及雲林憲兵隊長期蒐證而查獲上情。
七、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、關於證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159之2分 別定有明文。證人李坤政、李深淵、徐澄輝、方文仁、王秉 龍、陳建成、甲○○、張文鴻、詹秋助、丁○○等人在法務 部調查局雲林縣調查站所為之證述，係屬審判外之言詞陳述 ，被告乙○○及其辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法 第159條之2情事，上揭證人證言對被告乙○○而言，自無證 據能力，不得為本案證據。
二、依上說明，證人丁○○在雲林縣調查站所為之證述，亦屬審 判外之言詞陳述，被告戊○○、丙○○及其等辯護人不同意 列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，上揭證人之證 言對被告戊○○、丙○○而言，亦無證據能力。三、又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人丁
○○、陳慶興、廖秋桂及同案被告即證人戊○○、丙○○（ 除就被告戊○○、丙○○本身之供述外）等人在檢察官以被 告或證人身分偵訊時，未經具結所為之陳述，對於供述者以 外之其他被告而言，自無證據能力，不得為本案證據。四、偵查及原審中同案被告丁○○於93年7月23日之偵查筆錄（ 偵2828號卷第105頁至第112頁），原係以被告身份接受訊問 製作之偵查筆錄，於該次訊問最後，檢察官始踐行證人具結 程式，並於告以具結義務及偽證之處罰後，訊問：「你剛才 所說的話，是不是實在？請以證人身份回答。」經丁○○答 以：「我說的均實在。」後，即結束該次訊問。故丁○○經 合法具結程式轉換為證人後，以證人身份接受訊問之部分， 僅該句「我說的均實在」一詞，除此之外，該份筆錄其餘部 分，均係以被告身份接受訊問，其未將同案被告轉換為證人 ，而依刑事訴訟法第158條之3規定命具結之陳述，對被告乙 ○○、戊○○、丙○○而言，均不得作為證據。五、按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定， 惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託 法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑 託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位， 該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告， 該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括 ：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測 者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經 驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識 狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即 賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定 之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院 或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定， 同法第208條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑 定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託 之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載 明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結 果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命 受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告 或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資 格，自無證據能力可言。經查，本件檢察官於起訴後，已補 具原審同案被告丁○○等人之電腦測謊鑑定過程參考資料（ 原審卷一第78頁至第114頁），及本院上訴審函詢該測謊機 器及施測人員暨有無遵守鑑測內部規定等事項（見本院更一 卷一第211、234頁）。依據該電腦測謊鑑定過程參考資料內
所檢附之測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試報告、電 腦測謊結果分析報告表、生理紀錄圖、施測者專業資格證明 文件及測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估等相關資料記 載，該機關鑑定報告，形式上已符合上開測謊基本程序要件 ，故應認為法務部調查局關於丁○○等人之測謊報告得為證 據，仍得供裁判之佐證，至其證明力如何，本院自當依職權 判斷。
六、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案中除上 揭一、二、三、四所示無證據能力之供述證據外，其餘本件 判決所引用之傳聞證據（人之供述及書證），檢察官、辯護 人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯 論終結前聲明異議。而前開證人所為之證述，係在自由意志 下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證 言及文書證據適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，均 得為本案證據，併為敘明。
乙、關於被告乙○○有罪部分：
一、訊據被告乙○○就伊係擔任雲林縣斗六市第七屆市長，坐落 於雲林縣斗六市○○段198之14地號土地（面積合計2,475平 方公尺）係斗六市公所所有之市有土地，該土地原係承攬「 斗六市停三立體停車場」之茂聯營造有限公司實際負責人甲 ○○之父林如璋於民國51年間，為利用臺灣省菸酒公賣局嘉 義菸廠斗六輔導區原有基地（坐落同市○○段160之4地號） 充作商場使用，而將上開198之14地號土地無償贈與當時之 雲林縣斗六鎮公所（改制前）作為交換上開160之4地號土地 使用，贈與時約定若有處分，賣得價款七成撥付贈與人，其 餘三成充為地方建設費用，而甲○○有來找伊，希望將該土 地處分，並表示要將分得的七成中，一成給伊作報答，但伊 跟他講說：「伊不是看錢很重，有可無不可」之事實供認不 諱（見本院更一卷一第113頁、更二卷二第292頁背面）。惟 矢口否認犯行，辯稱：伊說：「伊不是看錢很重，有可無不 可」，這些話只是應酬、應付的話，不是與甲○○就本件19 8之14地號土地處分案達成期約賄賂之合意。又為了蓋停三 停車場加高增建一、二層樓變更作為商場使用，需要經費， 而請代表會同意處分該筆土地，為了此議案，伊身為市長， 當然要與代表會溝通，請代表能夠支持讓該議案通過，但是
並沒有承諾給代表回扣。伊於92年11月斗六市民代表會第七 屆第三次定期會前，與代表會主席陳慶興、副主席詹秋助、 分組召集人蔡啟成及丁○○等人，有在斗六市○○路「台華 旅行社」討論。是代表找伊去的，討論的目的是議案，並沒 有討論到行賄之事。在討論議案的過程中（蓋停車場僅是其 中一個議案），陳慶興表示預算如果要過，叫伊要給他93年 度之經建預算4200萬之一成即420萬元讓代表們去分配，但 是伊沒有答應。當天晚上，蔡啟成、丁○○、陳俊宏到伊家 ，表示說主席陳慶興要伊給他們420萬元，伊還是沒有答應 ，丁○○建議伊能否在下年度已編的預算4200萬元中，將30 0萬元由代表會去周全，伊沒有答應，但也沒有表示反對， 後來他們就去處理了，後續伊不清楚，為何有的代表拿到錢 ，與伊無涉云云。
二、經查：
㈠證人即林如璋之子甲○○於原審審理中證稱：「斗六市○○ 段198之14地號土地係其父親林如璋於51年間贈與給斗六市 公所，當時簽訂之契約書內容記載，日後如斗六市公所處分 該土地，處分所得價款三成作為基層建設使用，七成要還給 林如璋」等語（見原審卷三第140頁背面、第141頁）。證人 即斗六市公所財政課課長陳建成於原審審理中亦證稱：「（ 問：你當時在92年6月間左右，是否知道出售198之14號土地 ，和原地主有一個協定書這樣的事情？）答：知道。當時我 們要提案給市代表會的時候，必須把整個案子整理一下，就 有發現在民國51年有一個贈與契約書，裡面有約定將來如果 要出售的時候，必須七成撥付贈與人，其餘三成贈與人自願 捐贈受贈人作為地方建設費用。當時因有這個贈與契約書， 所以我們當然必須把這個查清楚」等情（見原審卷三第168 頁）。參以卷附51年1月10日因臺灣省菸酒公賣局嘉義菸葉 廠斗六輔導區遷移工作由雲林縣斗六鎮公所委託江文清等人 代辦而簽訂之「臺灣省菸酒公賣局嘉義菸葉場斗六輔導區遷 移工作委辦契約」中約定：「第二點：斗六輔導區遷移所需 基地斗六段198之14號田八則0.2982公頃由乙方（即江文清 、林如璋、高水龍、楊炎城、劉榮春等人）無償贈與甲方（ 即改制前之雲林縣斗六鎮公所）撥借菸酒公賣局使用，該基 地一切稅捐歸乙方負擔，不得要求任何補償。第五點：斗六 市輔導區原有基地貸借乙方建設商場555坪部分將來菸酒公 賣局出售時由乙方承購，至公賣局收購斗六段198之14號基 地地價由甲方撥付乙方柒成，其餘參成乙方自願捐獻甲方充 為地方建設費用」（見偵一卷第16頁）。而嗣後林如璋於51 年12月13日將斗六段198之14地號土地贈與給斗六鎮公所之
贈與契約書其他約定事項欄亦記載「受贈人將來對受贈土地 出售賣得價款七成撥付贈與人，其餘參成贈與人自願捐獻受 贈人充為地方建設費用」等情（見他字第1147號卷一第18頁 至第19頁）。依上，雲林縣斗六市○○段198之14號土地， 現雖係斗六市公所所有之市有土地，然該土地原係林如璋於 51年間，為利用臺灣省菸酒公賣局嘉義菸廠斗六輔導區原有 基地充作商場使用，而將198之14號土地無償贈與改制前之 斗六鎮公所作為交換土地使用。雙方除訂有遷移工作委辦契 約外，並在土地贈與契約書上其他約定事項欄約定，斗六鎮 公所將來對受贈地出售賣得價款七成應撥付給林如璋，其餘 三成林如璋則自願捐獻給斗六鎮公所充為地方建設費用之事 實，應可認定。
㈡又該198-14地號土地，原係租借給臺灣省菸酒公賣局，嗣因 臺灣省菸酒公賣局改制為公司，該筆土地移歸國有財產局管 理，經斗六市公所行文國有財產局擬要回該筆土地，國有財 產局於92年6月12日以台財產中字第0920003893號函行文斗 六市公所，同意將該筆土地交還斗六市公所逕為處理，被告 乙○○對於斗六市○○段198之14地號土地，早在92年6月23 日就批示決定欲以出售處分，有下列證據可資認定： ⑴該198-14地號土地，原係租借給臺灣省菸酒公賣局，嗣因臺 灣省菸酒公賣局改制為公司，該筆土地移歸國有財產局管理 ，經斗六市公所行文國有財產局擬要回該筆土地，國有財產 局於92年6月12日以台財產中字第0920003893號函行文斗六 市公所，同意將該筆土地交還斗六市公所逕為處理，有卷復 斗六市公所函、臺灣菸酒股份有限公司，國有財產局等機關 公司之相關函件附卷可參（他字卷第169至171頁）。由相關 函件日期以觀，斗六市公所於91年9月至12月間已分別函文 臺灣菸酒股份有限公司或國有財產局擬要回該筆土地。 ⑵證人即斗六市公所財政課承辦人方文仁92年6月18日簽擬公 文略以：187之14號土地收回後是否需保留公用或另有他用 ？乙○○於93年6月23日在該公文批示：「因應「停三」興 建停車場一、二樓興建商場之經費需要，以變產置產方式處 理。」等語（見偵二卷第87頁）。上開批示內容財政課於92 年6月24日斗六市公所第5次市務會議提案經討論同意後，再 提交斗六市代表會審議一節：
①業據證人方文仁、陳建成於偵查及原審審理中證述綦祥， 如下：證人方文仁於偵查中證稱：「因為這一塊地原先斗 六市公所提供給菸酒公賣局無償使用，後來因公賣局改制 為公司，將該筆土地移交給國有財產局管理，因為該土地 是閒置，所以我們行文給國有財產局請求交還，時間大約
是92年初。國有財產局92年6月12日正式行文給我們說該 土地上的建物業已報廢，交還我們斗六市公所逕為處理， 因該筆土地原屬於事業用財產，我們依國有財產局的函文 ，簽給市長該筆土地擬變為非公用財產，並提請市代會同 意處分，還有這一塊土地因為要變更為非公用財產並為處 分，所以92年6、7月市務會議通過，我們就在代表會的會 期提出」等語（見偵一卷第129頁）。嗣於原審證稱：「 這塊土地早期是借給菸酒公賣局使用，後來菸酒公賣局改 為公司，就移交給國有財產局，所以我們就行文給國有財 產局催討說，這塊地他們已經沒有在使用了，叫他們交還 給我們，而當初因為有部分地上物涉及使用年限未到，所 以他們有經過一段程式後，他們才報財政部、審計部專案 核准還給我們，交還時間應該在92年6月12日」、「（國 有財產局公文要旨）是寫貴所函囑本分處將原有臺灣省菸 酒公賣局移交之雲林縣斗六市○○段198之14地號市有土 地上國有建物辦理報廢後返還一案，經查其中已逾使用年 限之701、280及281建號等三筆建物業已依規定辦理報廢 完畢，另1980建號建物亦已呈奉財政部民國92年5月2日台 財產皆至字第09200125312號函同意辦理報廢，該等建物 同意由貴所逕行處理」、「就是他地上物已經報廢了，我 們要怎樣做都沒關係，那塊地算已經還給我們了」、「（ 問：你們接到這公文後，如何處置？）答：我們有簽一個 簽呈，內容主要是說這塊收回來的土地，因菸酒公賣局是 一個企業單位，財產之屬性是屬於事業用財產，而依照規 定我們收回來，因這塊土地是在住宅區，故就提市務會議 ，討論是不是要把它變為非公用財產？簽上面當初就是先 寫這樣。然後就是再考慮說，這塊土地假設可以變為非公 用財產，將來如果有處分，因當初之贈與契約有一個但書 約定，就是有七成、三成的規定，當然我們沒有絕對的主 張，所以我們就簽說，本案土地是否予以出售，或另有他 用，茲分述如下，擬請鈞長核示。又查本案土地面積為2, 475平方公尺，超出行政院頒定的公用土地逕行處理原則 第7點第1項第1款500平方公尺的限制，所以要賣，除非要 符合其他但書的規定才能賣，所以我們就簽說，是不是要 賣？若予出售，應請業務單位依上開原則第7點第1項第5 款規定，擬定變產置產計畫併同出售案，提請市代會審議 並報奉縣府核准後，依規定辦理出售。另外我們也擬第二 方案就是說，召集相關單位研商上開土地是否有須保留供 公用或另有他用？以達本案土地能充分利用之目的」、「 （問：你擬這簽呈的建議，是本於職權還是市長有先給你
指示？）答：沒有。因我們原則上財產收回來，如他是屬 於非公用財產，我們就會這樣簽。如果那是公用財產，你 收回來也沒辦法這樣做。所以我們這樣簽，是本於自己的 職權」、「（問：你這個簽，簽上去後市長批示的內容是 什麼？）答：是批因應停三停車場興建一、二樓商場之經 費需要，以變產置產方式處理」（見原審卷三第155頁背 面至第156頁）。核與證人陳建成於原審證稱：「（問： 斗六市○○段198之14號土地，你什麼時候知道這筆土地 市公所已收回，可以逕為處理？）答：198之14這塊土地 我剛剛只是講了一半。就要說菸酒公賣局他在91年改制， 改制之後，公所在91年就行文給菸酒公賣局說，你既然不 用，就還給我嘛。於是我們這樣行文來來去去，一直到92 年6月中或6月底的時候，國產局就同意我們收回來，於是 我們就簽給市長說這有二個方案可以解決」等語相符（見 原審卷三第163頁）。
②參以卷附方文仁於92年6月18日原擬辦之簽呈內容為：「 一、本案斗六市○○段198之14號市有土地上國有建物， 業經國產局雲林分處函轉財政部同意報廢並交由本所自行 處理在案，准此，擬依雲林縣現有財產自治管理條例第21 條規定，提請本市市務會議同意，將上開土地變更為非公 用財產。二、依民國51年12月10日臺灣省菸酒公賣局嘉義 菸葉廠斗六輔導區遷移工作委辦契約第5點及51年12月23 日雙方簽訂贈與契約約定事項，本所日後辦理上開土地出 售時，應將賣得價款七成撥付贈與人，本所實得僅售價款 之三成。三、本案土地是否擬予出售或另有他用，茲分述 如下，擬請鈞長核示：（一）查本案土地面積為2,475平 方公尺，超出行政院頒『公有土地經營及處理原則』第七 點第一項第一款500平方公尺限售規定，若允予出售，應 請業務單位依上開原則第七點第一項第五款規定，擬定變 產置產計畫併同出售案，提請市代會審議並報奉縣府核可 後，依規定辦理出售。（二）召集相關單位研商上開土地 是否需保留公用或另有他用，以期本案土地達到充分利用 」，此亦有簽呈在卷可稽（見偵二卷第87頁）。 ③而乙○○於92年6月23日在前揭擬辦簽呈上則批示：「因 應『停三』興建停車停一、二樓，興建商場之經費需要， 以變產置產之方式處理」，亦有前揭簽文可參（見偵二卷 第87頁）。上開批示內容財政課於92年6月24日斗六市公 所第五次市務會議提案經討論同意後，再提交斗六市代表 會審議一節，有證人陳建成於原審審理中證稱；「（問： 你們市務會議決定198之14這筆土地要用變產置產的方式
來處理後，你們是如何提交市代表會來審議？）答：一般 市公所要提到代表會去審議的案件有二種。一種是先提到 市務會議來討論，討論完了，就送過去。一種是時間緊迫 ，先到代表會討論完後，我們回頭再到市務會議來追認。 這個案子剛好就是我們在提代表會之前，有提到市務會議 去討論，後來才另外擬一個提案單送到代表會去審議」等 語（見原審卷三第165頁），並有該市政會議紀錄在卷可 稽（偵二卷第178至180頁）。
④因此，被告乙○○對於斗六市○○段198之14地號土地， 早在92年6月23日就批示決定欲以出售處分，應可認定。 ㈢斗六市公所辦理斗六市停三立體停車場一、二層作為商場興 建經費辦理申貸金額由原來之七千五百萬元嗣後更為貸款6 千萬元（下簡稱6千萬元貸款案），均係由乙○○所為之決 策之認定：
⑴斗六市公所提供市有坐落雲林縣斗六市○○段第136地號面 積0.3756公頃土地，為都市計畫內停車場及商業區用地，規 畫興建「斗六市停三立體停車場」，該「斗六市停三立體停 車場工程」係由雲林縣政府於92年5月30日辦理公開招標， 並由茂聯營造有限公司得標承攬施作，合先敘明。 ⑵經雲林縣政府發包「斗六市停三立體停車場」後，斗六市公 所公用課於92年6月17日復以斗六市公字第0920015247號函 雲林縣政府，提出將前述「停三工程」加高增建二樓層，將 原一、二樓停車場樓層變更作為商場，如有增加工程經費， 由斗六市公所負擔一節，業據證人邱忠道則於偵查中證稱「 關於市公所公用課行文雲林縣政府增建停三工程一、二樓做 為商場使用，是公用課依據市長指示辦理的。市長約於九十 二年六月十二日主辦簽出來前約前一、二天以口頭向我指示 交辦的」等語（見偵一卷第122至123頁）。並有斗六市公所 92年6月17日斗六市公字第15247號函稿附卷可參（見偵一卷 第135頁）。然查，關於將前述「停三工程」加高增建二樓 層，將原一、二樓停車場樓層變更作為商場此一提案，早於 91年12月17日之「停三停車場工程統包案需求計畫」會議中 即已提出此一議案，有該會議資料附卷可參（見偵二卷第17 2至173頁），然查關於此一議案至停三停車場工程發包開工 前均未列入考慮，亦有卷附之斗六市停三立體停車場工程開 工先期作業研討會資料可參（見偵二卷第10頁）。此外關於 興建斗六市「停三立體停車場」此一工程，已因地方即市公 所需配合款六分之一即四千多萬元，而無興建經費，最後係 由雲林縣政府來負擔此部分之經費配合款，所以由縣政府來 發包本件工程，可知斗六市公所連四千多萬元之工程經費均
無力負擔，惟其於變更案之函文中卻同意自行獨立負擔經費 （如後述工程經費為七千五百萬元），顯違常情。然如前述 ，此一提案確係由乙○○口頭指示辦理，從而乙○○指示此 提案之行為顯與常情相違。至被告乙○○於本院上訴審審理 時陳稱「（何人決定要改建為七樓，一、二樓為商業用？） 縣議會專案小組建議的，向縣政府反應，縣政府再向交通部 反應的」等語（見本院上訴卷第151頁），顯係將91年12月 17日之會議內容與本件口頭指示提案混為一談，屬卸責之詞 不足採信。
⑶又查，關於工程經費為7,500萬元如何籌措一節，斗六市公 所可向地方建設基金申貸，至於申貸金額由原來之7,500萬 元嗣後更為貸款6千萬元，均係乙○○之決策一節，業據證 人陳建成、邱忠道、何佩霖證述甚詳如下：
①證人陳建成於偵查中證述：「7,500萬元之工程經費，其 中1,500萬元以變產置產方式籌措，係因市長在方文仁簽 呈上批示，要將198之14地號土地以變產置產方式處理， 我了解市長要以變產置產方式處分這塊土地，就與市長在 市長室研商...討論而得出這樣的金額」等語（見偵三卷 第12頁）。
②證人邱忠道於偵查中證稱：「增加工程經費7,500萬其中 6,000萬元是借貸款，另外1,500萬元係出售土地來籌措之 決策，財源係由財政課來籌措但這個決定是否由財政課與 市長一起決定並不清楚」等語（見偵一卷第123頁）。 ③又查關於卷附之斗六市公所之提案內容中關於貸款內容， 原為7,000萬元一節，有卷附斗六市公所函（稿）在卷可 參（見偵一卷第136至138頁），然嗣後送交市民代表會之 提案內容金額卻更為6,000萬元，有市民代表會之函文可 參（見偵一卷第139至141頁），對於二種不同貸款金額， 證人邱忠道於偵查中證稱：「7,500萬是函稿，6,000 萬 元是正式提案，…為何由原先之7,500萬變更為6,000萬元 詳細情形忘記了」等語（偵一卷第123頁）。證人何佩霖 於偵查中證稱：「增加工程經費7,500萬其中6,000萬元是 借貸款，另外1,500萬元係出售土地來籌措之決策，是課 長級以上之人決定的，…」等語（見偵一卷第119至120 頁）。另參以前揭證人陳建成之證詞以觀，關於申貸金額 由原來之7,500萬元嗣後更為貸款6,000萬元，均係由乙○ ○所為之決策至明。
⑷依前所述，斗六市停三立體停車場一、二層作為商場興建案 之函文日期為6月17日，關於興建經費之籌措則在此之後， 又如前述關於貸款金額由原來之7,500萬元嗣後更為貸款6,0
00萬元，均係由乙○○所為之決策之緣由，參酌前述說明（ 即本判決理由乙、二、㈡部分），被告乙○○顯有以不足之 1,500萬元興建經費做為處分系爭198之14號土地之緣由。 ㈣嗣斗六市公所以變產置產方式將辦理斗六市停三立體停車場 一、二層作為商場興建經費辦理核貸6千萬元之核貸案（下 簡稱貸款案）與處分198之14地號之土地，分列為第三議案 及第四議案一併向斗六市民代表會第七屆第四次臨時大會提 案，有前揭斗六市公字第18493號函稿附卷足以佐證（即斗 六市公所辦理斗六市「停三」立體停車場工程，擬向財政部 「地方建設基金」辦理申貸而向斗六市民代表會提出之提案 ，其案由欄即記載：「為辦理斗六市『停三』立體停車場一 、二層做為商場，本所負擔新台幣七仟五佰萬元正，擬向財 政部『地方建設基金』辦理核貸，請貴會惠予同意」〈見偵 一卷第136頁〉，而另斗六市財字第18548號函則係關於出售 198之14號土地之提案〈見偵二卷第184頁〉）。 ㈤依上小結：由㈡㈢之說明益徵被告乙○○主導以變產置產方 式來處分198之14號土地之用意，即以斗六市停三立體停車 場一、二層作為商場興建經費，僅辦理核貸6千萬元之核貸 案，而以不足之1千5百萬經費作為處分198之14號土地之緣 由；同時即以處分土地價款，支付興建停三工程之貸款不足
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