臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上字第72號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
上列當事人間請求給付工程先墊款事件，上訴人對於中華民國
99年6月11日臺灣臺中地方法院99年度訴字第490號第一審判決
提起上訴，本院於99年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於原審提起本訴時， 原聲明求為：上訴人應給付伊新台幣（下同）1,014,188元 及自支付命令狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣訴狀 送達上訴人後，於原審99年5月4日言詞辯論期日當庭將其上 揭聲明變更為：請求上訴人應給付伊427,136元及同上之法 定遲延利息（見原審卷第78頁反面、第109頁反面）；核屬 不變更訴訟標的，而單純減縮其應受判決事項之聲明，揆諸 首揭規定，自無不合，應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的 ，專屬他法院管轄，或與本訴之標的及防禦方法不相牽連者 ，不得提起；民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有 明文。所謂相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或 反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切 ，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關 係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關 係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生 ，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關 係發生之原因，其主要部分相同，均屬之（最高法院91年度 台抗字第440號裁定參照）。
三、查本件被上訴人於原審起訴時係主張：上訴人承攬伊之系爭 新建工程，兩造間存在承攬契約（下稱系爭承攬契約），嗣 兩造就該承攬契約於98年5月1日另簽立營造建商乙○○付工 程先墊款合約書（下稱系爭工程先墊款合約書），伊得依系 爭工程先墊款合約等詞，據以提起本訴，請求上訴人應給付 伊工程先墊款共計427,136元。上訴人則以兩造就系爭承攬 契約於98年4月9日訂立協議書（下稱系爭協議書），其依該
協議書得請求被上訴人給付工程款767萬6,786元，爰以該工 程款債權與被上訴人主張之請求互相抵銷，經抵銷後被上訴 人已無任何款項可向其請求等情，為其防禦方法，並另行提 起反訴，請求被上訴人應給付伊經抵銷後之餘額中之160萬 元。經核，該反訴標的之法律關係發生之原因，與本訴標的 之法律關係發生之原因，均係由同一承攬契約之原因而發生 ，其主要部分相同，則上訴人提起之反訴之標的與本訴之標 的及其防禦方法相牽連，且審判資料亦得共通運用，尚不致 延滯訴訟終結，揆諸前揭規定，上訴人於本訴言詞辯論終結 前所提起反訴，自屬合法，亦應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：上訴人向伊承攬位於彰化縣埤頭 鄉○○○段土地上之大同護理之家之新建工程（下稱系爭新 建工程），該工程進行至二樓頂版未灌漿未完成時，因上訴 人未付款給下游協力廠商，下游協力廠商因而陸續找上業主 即被上訴人，經兩造協商後同意暫由伊代上訴人給付下游協 力廠商工程款，以使系爭新建工程能順利如期完工。嗣上訴 人不肯付款且停工，而伊之融資貸款銀行發現系爭新建工程 停擺，即不再續貸，並向伊催討融資貸款與拍賣土地及房屋 抵押物，伊迫於無奈僅得出售興建中建物及基地。上訴人得 知上情後，即介紹其友人即訴外人丙○○與伊洽談買賣等事 宜。嗣98年5月1日被上訴人乃與丙○○簽立土地房屋買賣契 約書，並約定由丙○○概括承受應給付予上訴人之營造廠商 工程款；而其中關於伊就⑴模板部分，已給付訴外人詔勝工 程行10萬元、⑵鋼筋部分，已給付訴外人寶島興業社20萬元 、⑶鷹架部分，已給付訴外人鋒懋工程行49,000元與⑷水泥 細砂磚塊雜項部分，已給付76,468元等項，本須由買方丙○ ○給付伊，惟上訴人表示：丙○○工程一樣是由他承攬的， 其保證會負責付工程先墊款，故兩造於同日（即98年5月1日 ）另行簽訂系爭工程先墊款合約，約定由上訴人以現金給付 伊，詎嗣屢經伊催討，上訴人均拒絕給付。另上訴人於停工 期間未辦理暫停使用電力，則「乙○○」名義所衍生之電費 共計1,668元，自應由上訴人自行負擔，此費用亦由伊代墊 ，上訴人應一併返還。綜上，伊為上訴人墊款合計427,136 元，即：⑴模板10萬元、⑵鋼筋20萬元、⑶鷹架49,000元、 ⑷水泥細砂磚塊雜項76,468元、⑸電費1,668元，合計427,1 36元。為此，爰依系爭兩造間98年5月1日工程先墊款合約書 之約定及不當得利等法律關係規定，提起本訴，並聲明求為
判命上訴人應給付被上訴人427,136元，及自支付命令狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計付利息之判 決。並陳明願供擔保以宣告假執行。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：證人即寶島興業社林保村於原審 98年5月4日期日已證述，工程總價金449,752元，收訖被上 訴人98年2月28日現金支票T0000000，已付先墊款20萬元無 訛，未付款249,752元約定由上訴人支付予寶島興業社，不 含被上訴人跳票之98年4月15日支票T0000000、票面金額10 萬元。又上訴人付清249,752元時，林保村要上訴人轉交付 上開支票T0000000返還予被上訴人，然上訴人卻刻意隱瞞事 實真相，侵占被上訴人上開支票。至水泥細砂磚塊雜項部分 ，於兩造98年5月1日簽訂系爭工程先墊款合約書時，被上訴 人已先敘明據實告知上訴人用於建築工程之費用金額無誤等 語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：
⒈伊對於被上訴人之請求中關於模板10萬元及鷹架49,000元等 部分，均不爭執，惟鋼筋部分，被上訴人支付訴外人寶島興 業社20萬元中之10萬元，係由被上訴人開立支票予訴外人寶 島興業社，但該紙支票並未兌現，訴外人寶島興業社乃持該 支票向伊請求由上訴人付款，故該10萬元部分自非由被上訴 人給付，被上訴人請求上訴人給付自無理由。又水泥細砂磚 塊雜項部分，依系爭工程先墊款合約書，被上訴人請求伊給 付該款項時，須付工程款明細單，供伊核對被上訴人是否確 實有支付及內容是否與工程有關，惟被上訴人迄未提出，此 部分請求亦無理由。另電費部分，非系爭工程先墊款合約之 項目，且該電費係因可歸責於被上訴人之事由，導致停工期 間所發生之電費，本即不應由伊負擔，其此部分請求亦無理 由。
⒉退步言，伊承攬被上訴人之系爭新建工程，但被上訴人無故 不支付承攬報酬，並已無資力完成後續工程。嗣為使被上訴 人與買主洽談出售興建中建物及基地時，能將其積欠上訴人 之工程款債務列為買賣契約之條件，兩造乃於98年4月9日訂 立系爭協議書，確認被上訴人積欠上訴人之工程款為7,676, 786元。伊預期被上訴人依系爭協議書所應給付伊之工程款 ，得以被上訴人與買主之約定，由買主給付伊完畢，始於被 上訴人與買主即訴外人丙○○訂立土地房屋買賣契約書之同 日，與被上訴人訂立系爭合約書，同意給付被上訴人代墊之 工程款。依上開土地房屋買賣契約書第2條第4項之約定，被 上訴人自行發包部分，丙○○如認為必須拆除者，被上訴人
應通知協力廠商拆除，並妥善處理圓滿解除合約及工程款。 詎於丙○○認為被上訴人原發包施作之鋁門窗、防火門、浴 室塑鋼門及水泥粉刷等品質內容不良，而要求被上訴人通知 協力廠商拆除，被上訴人竟無故不履行，造成丙○○亦不願 意依上開土地房屋買賣契約書第2條第1項之約定給付伊款項 ；而伊可向被上訴人請求之工程款既未獲清償，伊當無法清 償被上訴人依系爭工程先墊款合約書之代墊款。故伊上訴人 自得以其對被上訴人得請求之工程款7,676,786元，主張與 被上訴人之請求互相抵銷，被上訴人已無任何款項可請求上 訴人給付等語，資為抗辯，並聲明求為：駁回被上訴人於原 審之請求。並陳明如受不利之判決，並願供擔保以免為假執 行。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：被上訴人支付訴外人寶島興業社20 萬元之10萬元部分，係由被上訴人開立支票予寶島興業社， 不論該紙支票之原因為何，既由被上訴人開立予寶島興業社 ，且屆期不獲兌現，伊經寶島興業社請求後，給付票款完畢 並執有該紙支票，伊以此主張與被上訴人之請求抵銷，自無 不合。另被上訴人主張水泥細砂磚塊雜項部分，依系爭兩造 98年5月1日訂立之工程先墊款合約書，被上訴人請求伊給付 該款項時，須付工程款明細單，但被上訴人於原審所提出加 冠建材行及建新建材行之工程明細單，業經伊於原審否認該 文書之真正，及縱使該文書為真正，但應非使用於本件工程 之興建支出，被上訴人就此並未舉證，原判決採認被上訴人 之主張，當有不合。
貳、反訴部分
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審提起反訴主張：伊承攬被上訴人之系爭新建工 程，但被上訴人就伊已完成之工作，卻無故不支付承攬報酬 ，嗣被上訴人已無資力完成後續工程，為出售該工程已完成 部分及工程所坐落基地興建中建物及基地，並與買主洽談買 賣契約事宜時，能將積欠伊之工程款債務列為買賣契約之條 件，兩造乃於98年4月9日訂立系爭協議書，確認被上訴人積 欠上訴人之工程款為7,676,786元。嗣被上訴人覓得買主即 訴外人丙○○，與之於98年5月1日簽訂土地房屋買賣契約書 ，並於第2條第4項之約定，被上訴人自行發包部分，丙○○ 如認為必須拆除者，被上訴人應通知協力廠商拆除，並妥善 處理圓滿解除合約及工程款。詎於丙○○認被上訴人原發包 施作之鋁門窗、防火門、浴室塑鋼門及水泥粉刷等品質內容 不良，要求被上訴人通知協力廠商拆除時，被上訴人竟無故 不履行，致丙○○亦不願意依上開土地房屋買賣契約書第2
條第1項之約定給付上訴人款項，伊對於被上訴人7,676,786 元工程款債權尚未獲清償，伊除得以之與被上訴人上開本訴 之請求主張互相抵銷外，並得就抵銷後之餘額中160萬元， 請求被上訴人給付。為此，爰依兩造間系爭98年4月9日協議 書第2條第5款約定之法律關係，提起本件反訴，並聲明求為 判命被上訴人應給付上訴人160萬元，及自反訴起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計付利息之判決 。並陳明願供擔保以宣告假執行。
㈡、上訴人於本院補充陳述：
⒈查被上訴人與訴外人丙○○於98年5月1日所簽訂土地房屋買 賣契約書，係由被上訴人指定丙○○應將需給付被上訴人之 部分買賣價款，給付予上訴人；而丙○○願意給付予上訴人 係基於渠與被上訴人所訂立之上開買賣契約書。又上開買賣 契約書仍約定被上訴人對丙○○負有若干給付義務（例如該 契約書第2條⑷之約定），且丙○○不可能承擔超過該契約 書約定之義務程度或範圍，故倘被上訴人因上開買賣契約書 對丙○○所負擔之給付義務未履行者，丙○○仍得以上開買 賣契約書之事由對抗上訴人，此際丙○○當不可能再依被上 訴人之指定，將需給付被上訴人之部分買賣價款給付予上訴 人。準此可稽，系爭被上訴人與丙○○約定之買賣契約書， 應屬履行承擔契約，此際原有債權債務關係主體並未變更。 ⒉又查，被上訴人於上開買賣契約書訂立後，其原發包施作之 鋁門窗、防火門、浴室塑鋼門及水泥粉刷等品質內容不良， 丙○○因而要求被上訴人依前開買賣契約書第2條⑷之約定 ，通知協力廠商拆除並妥善處理圓滿解除合約及工程款。惟 被上訴人就此竟無故不履行，丙○○不願意依被上訴人之指 定，應將需給付被上訴人之部分買賣價款給付予上訴人，自 無不合。原判決誤認上開約定內容係屬債務承擔，並認丙○ ○是否給付上訴人，並不影響被上訴人已給付上訴人款項完 畢之效果云云，自有違誤。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：伊與訴外人丙○○於98年5月1日簽訂 土地房屋買賣契約書，約定由丙○○負責全部概括承受給付 兩造於98年4月9日簽立系爭協議書之工程款7,676,786元， 上訴人並做上開契約之見證人，故上訴人就上開工程款已無 權請求伊給付等語，資為抗辯，並聲明求為：駁回上訴人於 原審之請求。並陳明如受不利之判決，願供擔保以宣告免為 假執行。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：上訴人得知伊欲出售土地及興建 中工地建築物後，即以買賣介紹人姿態至被上訴人家中遊說
，全權代表其朋友丙○○，並現場打電話給丙○○，確認其 給予授權上訴人，代表進行與伊洽談買賣議價契約等事宜， 含98年4月9日被上訴人與上訴人訂立之系爭協議書，亦即如 完成整棟三樓之結構體時所須給付上訴人7,676,786元，由 丙○○負責全部概括承受，上訴人並為雙方買賣之見證人， 依民法第301條規定，系爭協議書之債務移轉於該第三人丙 ○○，上訴人自不得再請求（最高法院18年上字第61號判例 參照）。至上訴人主張伊就自行發包部分，未配合協力廠商 拆除，造成丙○○不付款云云，這是不可能的，系爭工程已 經完工，如果沒有拆除，上訴人如何完工？伊老早就已經拆 完了，是上訴人不還伊已先墊付款項，雞蛋裡挑骨頭，不可 能發生丙○○沒有給上訴人錢還繼續完成等語。參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，就本訴部分及反 訴部分均為上訴人敗訴之判決，上訴人就其不利於己部分聲 明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄本訴 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢上開廢棄反訴部分， 被上訴人應給付上訴人160萬元及自起訴狀繕本送達翌日起 ，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣訴訟費用由 被上訴人負擔。㈤反訴部分，請准宣告准予假執行。被上訴 人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。 ㈢如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。
肆、兩造不爭執之事實：本件上訴人向被上訴人承攬系爭新建工 程，被上訴人曾代上訴人給付下游協力廠商工程款。嗣後被 上訴人因無資力完成後續工程，被上訴人為出售興建中建物 及基地，並使被上訴人與買主洽談買賣契約事宜時，能將積 欠上訴人之工程款債務列為買賣契約之條件，兩造曾於98年 4月9日訂立系爭協議書，確認被上訴人積欠上訴人之工程款 為7,676,786元。系爭協議書訂立後，被上訴人與買主即訴 外人丙○○於98年5月1日簽訂土地房屋買賣契約書，由上訴 人擔任契約見證人，約定由丙○○承擔建築融資、營造廠工 程款（即系爭協議書約定被上訴人應給付上訴人之款項）外 ，並應支付被上訴人570萬元。且兩造亦於同日另行再簽訂 系爭工程先墊款合約，另由丙○○擔任見證人，約定由上訴 人以現金給付被上訴人工程先墊款（包括1.模板部分，給付 訴外人詔勝工程行10萬元；2.鋼筋部分，給付訴外人寶島興 業社20萬元；3.鷹架部分，給付訴外人鋒懋工程行49,000元 ；4.水泥細砂磚塊雜項部分，給付76,468元）。又被上訴人 已支付「乙○○」名義之電費共計1,668元等情。有被上訴 人提出之系爭工程合約書、被上訴人支付下游廠商工程款之 合約書、存證信函、台灣電力公司收據、系爭協議書、土地
房屋買賣契約書、系爭工程先墊款合約書等件在卷可稽，且 為兩造所不爭執，堪信屬實，本院採為判決之基礎。伍、得心證理由：
一、本訴部分：
㈠、被上訴人請求上訴人給付工程先墊款，包含：1.模板部分， 被上訴人已先給付訴外人詔勝工程行10萬元；2.鋼筋部分， 已給付訴外人寶島興業社20萬元；3.鷹架部分，已給付訴外 人鋒懋工程行49,000元；4.水泥細砂磚塊雜項部分，已給付 76,468元；5.電費部分，已代上訴人墊付1,668元，合計共 427,136元，並提出兩造間營工程先墊款合約書影本為證。 上訴人對於被上訴人請求之模板墊款10萬元、鷹架部分49 ,000元固不爭執，然辯稱：被上訴人所列鋼筋部分，係由被 上訴人開立支票予訴外人寶島興業社，但該紙支票並未兌現 ，訴外人寶島興業社持該支票向上訴人請求由上訴人付款， 故該10萬元部分既非由被上訴人給付，被上訴人請求上訴人 給付自無理由；另水泥細砂磚塊雜項部分，依系爭工程先墊 款合約，被上訴人請求上訴人給付該款項時，「須付工程款 明細單」，供上訴人核對被上訴人是否確實有支付及內容是 否與工程有關，惟被上訴人迄未提出，是被上訴人此部分請 求亦無理由；另電費部分，並非系爭工程先墊款合約之項目 ，且該電費係因可歸責於被上訴人之事由，導致停工期間所 發生之電費，本即不應由上訴人負擔，是被上訴人該部分之 請求並無理由等語。
㈡、經查，上訴人乙○○與被上訴人甲○○依序各以甲方、乙方 之身分於98年5月1日簽訂系爭工程先墊款合約，依該合約首 行已敘明：因工程先墊款（乙方已先付款）特協議訂立本契 約，同約第1條並明定：「本工程款…甲方依照現金方式支 付」；同約第3條亦約定「營造商乙○○先生甲方應付給甲 ○○先生乙方以下列舉之工程款（乙方已先付款）：1.詔勝 工程行蔡家榮三樓模板組立，已付款10萬元；2.寶島興業社 林保村三樓鋼筋組立，已付款20萬元；3.鋒懋工程款鷹架工 程，已付款49,000元；4.細砂23米及水泥142包、磚塊1000 塊、雜項，已付款76,468元」，於各項工程記事欄下又特別 註明「營造建商負責給付乙方」此有系爭工程先墊款合約書 在卷可稽（原審卷第13頁），是依系爭工程先墊款合約之約 定，上訴人本負有給付上開各工程墊款予被上訴人之義務。㈢、次查，上訴人對於被上訴人請求之模板墊款10萬元、鷹架部 分49,000元並無爭執，被上訴人此部分請求自無不合，應予 准許。至鋼筋及水泥細砂磚塊雜項之部分，上訴人雖以前詞 置辯，然證人即詔勝工程行負責人蔡家榮及證人即寶島興業
社負責人林保村業於原審99年5月4日到庭具結證稱被上訴人 確有給付上開金額；且被上訴人給付寶島興業社負責人林保 村之20萬元工程先墊款中，並不包含上訴人抗辯之上開10萬 元跳票支票在內（見原審卷第77頁以下）。再系爭工程先墊 款合約，關於被上訴人請求之4.水泥細砂磚塊雜項部分，雖 記載「須付工程款明細單」，然被上訴人業已提出加冠建材 行、建新建材行、百芳五金商行等之工程明細單、收據合計 76,468元為證（見原證十三，原審卷第99頁～101頁），觀 之前開工程先墊款合約書已註明被上訴人就此部分已付款76 ,468元，可見上訴人就被上訴人就此項工程之墊款金額並無 爭執，依被上訴人所提各收據明細，其中紅磚1000塊、細砂 各6米、17米、水泥各100包、40包、2包，經核算數量之總 和與系爭合約上載紅磚、細砂及水泥數互核相符，另與其他 雜項之支出包括帆布、雨帆合計之總金額亦與合約上載之76 468元不謀而合，稽之被上訴人原證13編號③、⑤之收據亦 分別載有「大同」字樣，核與本件工地名稱，即「私下大同 護理之家新建工程」亦相吻合，足證被上訴人主張前開紅磚 、細砂、水泥及雜項等費用係其為系爭工程所墊付一節應足 採信，上訴人空言否認，自無可取。至於電費部分，被上訴 人確有支付「乙○○」名義之電費共計1,668元，此有被上 訴人提出之台灣電力公司收據2紙可稽（見原審卷第56頁） ，觀之上開電費收據上載明戶名（即用電名義人）為上訴人 「乙○○」，衡諸常情，兩造就該電費支出若無特別約定， 自應由用電名義人即上訴人給付，上訴人辯稱：該該電費係 因可歸責於被上訴人之事由，導致停工期間所發生之電費， 本即不應由上訴人負擔云云，然觀諸被上訴人於98.10.17. 亦曾寄發存證信函催告上訴人：「勿任意停止工作」（原審 卷第55頁），足證兩造就工程停工之原因，尚有爭執，上訴 人復無法舉證證明所謂之停工係因可歸責於被上訴人之事由 而起，觀之該電費亦非僅有基本費，上訴人辯稱係停工期間 所發生的電費，核與事證不符。從而，上訴人上開辯解或與 事證不符，或乏事證證明，均不可採，被上訴人請求上訴人 給付上開工程先墊款計427,136元，自屬有據。㈣、上訴人雖又以：兩造於系爭工程先墊款合約書立前之98年4 月9日曾訂立協議書，確認被上訴人積欠上訴人之工程款為7 ,676,786元，嗣因被上訴人已無再履約，故與訴外人丙○○ 於98年5月1日簽訂土地房屋買賣契約書，約定由丙○○向被 上訴人買受系爭工程之土地及地上建物所有權。依該土地房 屋買賣契約書第2條第4項之約定，被上訴人自行發包部分， 丙○○如認為必須拆除者，被上訴人應通知協力廠商拆除，
並妥善處理圓滿解除合約及工程款。詎上開土地房屋買賣契 約書訂立後，因丙○○認為被上訴人原發包施作之鋁門窗、 防火門、浴室塑鋼門及水泥粉刷等品質不良，而要求被上訴 人通知協力廠拆除，但因被上訴人無故不履行，造成丙○○ 亦不願意依上開土地房屋買賣契約書第2條第1項約定給付上 訴人工程款，為此主張就其得向被上訴人請求之工程款7,67 6,786元，與被上訴人請求之上開代墊款互相抵銷，經抵銷 後，被上訴人對上訴人已無工程墊款可資請求等語。然查： 依被上訴人與丙○○簽立之土地房屋買賣契約第2條第⑴項 之約定，有關被上訴人原向銀行之建築融資、營造廠造之工 程款及台電外線費用均由丙○○概括承受，上訴人身為該買 賣契約之見證人，對該概括承受債務之約定亦已同意，始有 在其上按指印並任見證人之可能，從而被上訴人原欠上訴人 之工程款，既在三方同意之情況下，協議由丙○○概括承受 ，核其性質，自屬債務之承擔，上訴人抗辯本件係屬履行之 承擔與契約之文義明顯不符，自難採信。復查，依系爭買賣 合約書第2條第⑷項之約定，「乙方（即被上訴人）自行發 包部分如鋁門窗、防火門、浴廁塑鋼門及水泥粉刷，甲方（ 即丙○○）認為必須拆除乙方應立即通知協力廠商拆除並妥 善處理圓滿解除合約及工程款」，是以丙○○縱有通知被上 訴人拆除鋁門窗等遭拒之情，核屬丙○○與被上訴人間之糾 紛，應由其二人解決，與上訴人基於工程墊款合約所應負之 給付義務不生影響，上訴人以被上訴人未履行通知協力商拆 除防火門等為由，主張抵銷，洵無可採。
㈤、第按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承 認，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文。是如第 三人與債務人約明承擔其債務者，於通知債權人經其同意時 ，其債務移轉於該第三人，債權人自不得再向債務人請求（ 最高法院18年上字第61號判例意旨參照）。上訴人雖又抗辯 ：被上訴人與丙○○於98年5月1日簽訂土地房屋買賣契約書 ，係或第三人履行承擔之契約，並非債務承擔契約，即僅於 債務人（即被上訴人）與第三人（即丙○○）間發生由第三 人向債權人負擔給付之義務，債權人並非履行承擔契約之當 事人，無從請求第三人為請求，僅債務人得請求第三人向債 權人為給付而已，本件買賣契約雖約定部分買賣價金由丙○ ○直接支付給上訴人，但丙○○不可能承擔超過買賣契約約 定之義務範圍，如被上訴人因給付買賣義務，丙○○仍得以 買賣契約之事由對抗上訴人，故本件係屬履行承擔之契約， 非債務承擔，上訴人並無直接向丙○○請求給付工程款之權 限云云。然查：
⒈前開買賣契約，雖係由丙○○與被上訴人所簽約當事人，但 上訴人為該買賣契約之見證人，依該買賣合約書第二條第⑴ 、⑵款之約定「買主甲方：銀行建築融資，營造廠商工程款 及台電380V外線費（21,990元）須負擔概括承受」、「賣方 乙方：實拿總價570萬元整（不含手續費用等）」互核以觀 ，足證被上訴人原欠上訴人之工程款7,676,786元，已由丙 ○○概括承受。上訴人於原審復自陳：「當時我有在場，也 同意被上訴人將767萬餘元之營造廠商工程款與丙○○約定 ，由丙○○給付給我，當時我也當見證人，…且丙○○有給 付伊4、5百萬元，…（其餘款項）我有跟他（指丙○○）要 」（見原審卷第109頁～110頁），依上訴人前開所述，可知 本件兩造及丙○○三方已經由土地買賣契約書之簽定，協議 將被上訴人積欠上訴人之前開7,676,786元之工程款，直接 由丙○○付給上訴人，上訴人亦得直接逕向丙○○請求給付 工程款，被上訴人則實拿570萬元，依其前後條文之約定參 核對照可知，被上訴人就前開工程款，於簽約後已由丙○○ 承受，兩造於被上訴人與丙○○簽立前開土地及房地買賣契 約之同日，又即簽立系爭工程先墊款合約書，確認由上訴人 負責清償被上訴人已支付之前開各項工程款，足見依兩造及 丙○○締約之真意，系爭工程款由丙○○概括承受後，被上 訴人即脫離原來之承攬關係，對被上訴人亦不再負擔清償原 欠工程款之責，否則雙方何有約定由被上訴人實拿570萬元 之必要，上訴人又何有與被上訴人約定由其清償各項工程先 墊款之理。是以前述買賣合約，應屬債務承擔之性質，並非 單純履行之承擔。
⒉證人丙○○亦於本院到庭證實：當初渠等簽訂土地房屋買賣 合約書，約定營造廠商之工程款由伊概括承受後，此部分工 程款即與被上訴人無關等語（本院卷第54頁反面、55頁反面 ）；衡情丙○○身為系爭工程款債務之概括承受人，其就其 承擔債務後，被上訴人是否免責，因涉及自身之權益，當無 偏袒任何一造之必要，是其證詞應足採信。是本件由丙○○ 之上開證詞及上訴人於原審所自陳：伊同意被上訴人將767 萬餘元之營造廠商工程款，由丙○○付給我，且丙○○已給 付其工程款達4、5百萬元等情互核以觀，益證本件兩造及丙 ○○三方均已同意系爭工程款由丙○○概括承受後，該部分 之工程款即與被上訴人無關，核其性質係屬免責之債務承擔 ，而非併存之債務承擔，上訴人即不得再依兩造系爭協議書 請求被上訴人給付。上訴人徒以本件係屬履行承擔，並非債 務承擔，被上訴人對其所負之工程款給付義務仍未清滅，且 因被上訴人未履行與丙○○之合約，造成丙○○不給付工程
款，伊自得請求被上訴人給付，並為抵銷之抗辯，顯然前後 矛盾，委無可採。
㈥、基上，被上訴人依不當得利係及工程墊款合約書請求上訴人 給付其已墊付之模板等工程款及電費合計共427,136元及自 支付命令狀繕本送達上訴人翌日即自98年12月10日起至清償 日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，原審因之准許 被上訴人此部分之請求，並敘明因此部分所命給付之金額因 未逾50萬元，併依職權宣告假執行及依上訴人之聲請諭知免 為假執行宣告之供擔保金額，核無不合，上訴意旨仍執前詞 求予將原判決關於本訴部分之判決予以廢棄改判核無理由， 其上訴應予駁回。
二、反訴部分：
㈠、上訴人雖主張依兩造間之系爭協議書，上訴人得向被上訴人 請求工程款7,676,786元，上訴人除得主張與被上訴人上開 本訴之請求互相抵銷外，並得就抵銷後之餘額，請求上訴人 給付餘額中之160萬元等語。然，依上開之說明，上訴人依 兩造於98年4月9日訂立之系爭協議書，得向被上訴人請求之 工程款7,676,786元，業經訴外人丙○○與被上訴人訂立契 約承擔被上訴人此部分之債務，且該債務承擔契約，業經擔 任契約見證人之上訴人承認，丙○○並據此給付上訴人達4 、5百萬元，上訴人自不得再依兩造系爭協議書請求被上訴 人給付。
㈡、從而，上訴人依兩造系爭協議書之約定，請求被上訴人給付 其中160萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，為無理由，原審因之駁回其 反訴之請求及假執行之聲請自無不合，上訴意旨仍執前詞指 摘原審關於反訴部分之判決失當，求予廢棄改判核屬無理由 ，併予駁回。
㈢、本件本、反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉 證，經審酌後核與判決結果均不生影響，故無逐一論駁之必 要，雖被上訴人又聲請傳訊丙○○用以證明丙○○與上訴人 間所有金錢之往來，然其此部分調查證據之聲請與本案待證 事實無直接之關係，亦無調查之必要，均併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜
法 官 謝說容
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 胡美娟
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
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