臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度勞上易字第28號
上 訴 人 協鉦鋼鐵股份有限公司
法定代理人 甲○○○
訴訟代理人 李明海律師
複代 理人 詹志宏律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師
複 代理人 丙○○
上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國99年3月12
日臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第18號第一審判決提起上訴，
，本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
被上訴人係自80年7月下旬起受雇於上訴人，茲因長期從事 搬運鐵材工作，導致脊椎受傷，腰脊弓斷裂合併滑脫，脊間 盤突出併神經壓迫，乃於民國97年5月11日開刀治療，迄至9 7年9月始治療妥善，惟被上訴人因病請假欲銷假上班，並向 上訴人申請職災醫療費用之補償，上訴人不但不同意給付， 更甚以此逼迫被上訴人離職，屢經溝通，上訴人乃改口，倘 被上訴人願自請退休，則上訴人願給付新臺幣（下同）60萬 元。被上訴人迫於無奈，乃於97年10月24日寄發豐原中正路 郵局第1726號存證信函，請上訴人依法給付退休金。依行政 院勞工委員會（下稱勞委會）（81）臺勞動三字第05213號 函示，上訴人於溝通時向被上訴人所為之表示，應可確認上 訴人有向被上訴人終止勞動契約，請被上訴人退休之意思表 示；退步言之，勞工於符合勞動基準法第53條自請退休條件 後，因其自請退休權利已形成，故可隨時自請退休。被上訴 人亦以97年10月24日豐原中正路郵局第1726號存證信函，而 為自請退休意思表示之送達。爰請求上訴人給付之金額如下 ：
㈠被上訴人於97年5月起即因病請假入院接受治療，是其平均 薪資應自96年4月回溯6個月之薪資總額279,493元，再除以6 計算，即46,582元。而被上訴人於80年7月起任職，94年7月 選擇勞退新制，舊制年資至94年6月止為14年，依勞動基準 法第55條規定，前15年每滿一年給與2個基數，則此部分為 28個基數（計算式：142＝28）。是被上訴人之退休金總
額為1,304,296元（計算式：46,582元28＝1,304,296元） 。又被上訴人於97年10月24日退休，上訴人應於30日內即97 年11月24日前給付退休金，上訴人未於上開期限內給付，自 97年11月25日起即負遲延責任，則被上訴人自得請求上訴人 應自97年11月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈡上訴人尚未給付被上訴人97年5月份之薪資16,483元，及自 97年11月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈢被上訴人自94年7月至97年5月止，實際領得薪資如原審判決 附表一給付薪資總額欄所示。依勞委會公佈之「月提繳工資 分級表」規定，上訴人每月負擔之勞工退休金提繳率，不得 低於每月工資百分之6，且各依勞委會94年7月1日及96年7月 1日公佈施行之勞工退休金月提繳工資分級表，上訴人應按 月提繳金額因被上訴人實際領得金額而有差異，惟上訴人未 確實計算薪資適用適當之工資分級級距，且以多報少，均以 每月工資28,800元填報，按月提繳1,728元，而上訴人應提 繳之總額為94,620元，上訴人實際提繳之金額為58,464元， 故漏未提繳共計36,156元，詳如附表一，依勞工退休金條例 第31條第1項之規定，被上訴人請求上訴人給付差額36,156 元，及自準備書五狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。
㈣綜上，被上訴人可請求之金額共計為1,356,935元（計算式 ：1,304,296元＋16,483元＋36,156元＝1,356,935元）。爰 依勞動法規、兩造間勞動契約請求上訴人給付等語。原審判 決被上訴人於1,309,626元內勝訴，上訴人不服，提起上訴 。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠根據上訴人前法定代理人王吉森所留存之資料顯示被上訴人 係於90年1月起受上訴人僱用，被上訴人於93年1月至6月期間 並無任何領薪紀錄，顯然與被上訴人稱多有不符。若自90年1 月起算至97年10月24日，扣除93年1月至6月之6個月期間，其 年資僅為7年3個月24日，並未達自請退休之條件。 ㈡被上訴人為31年次，於80年7月時，年僅49歲，若真於當時到 職，何以未由上訴人申報參加勞工保險，而被上訴人亦未有 任何反對之意見。又被上訴人若於80年7月底進入上訴人公司 任職，何以慢被上訴人3天進入上訴人公司任職之陳東柏，已 由上訴人為陳東柏投保勞工保險，而被上訴人卻無勞工保險 之記錄。況上訴人從事鐵材加工，工作有其一定之危險性， 未將被上訴人加保，若不慎發生職業災害，上訴人仍得承擔 相當高之風險，而此風險並非上訴人可獨立承擔。又被上訴 人自稱其於80年7月到職，惟只能提出上訴人及其同事曾參加
其女兒文定及新居落成之事，被上訴人僅以此主張為其連續 在上訴人公司工作達17年之證明，顯然太過草率。再者，被 上訴人提出之戶籍謄本職業欄雖記載協鉦鐵材行品管，然亦 未提出任何上開受領薪資條、薪水袋及薪資扣繳憑單等文件 足資證明受僱於上訴人及月薪之約定。
㈢另證人陳東柏係於94年3月8日至95年10月27日期間7次以九久 氣體行之名義至上訴人神州廠購買鐵材，然此僅係在上開期 間有至上訴人神州廠而已，並無法證明被上訴人有於84年任 職於上訴人，或有遇見被上訴人，證人陳東柏所言均虛偽不 實，委無可採。
㈣被上訴人並非自80年7月任職於上訴人公司，縱被上訴人有於 80年7月在上訴人公司工作，亦僅是季節性、臨時性工作而為 按日計酬之臨時工，依司法院第14期業務研究結論，勞工如 屬依工作日數、時數計酬者，應以實際工作時間計算，以工 作時間算足365日，計為工作一年來計算退休金，則被上訴人 於上訴人公司所任臨時工日數，如欲加計退休年資，應以實 際工作日數計算，不得以工作期間連續計算。而由於上訴人 屬小工廠，並未作人事資料卡，況被上訴人為臨時性人員， 更無人事資料卡可言。
㈤被上訴人既不符合勞動基準法第53條規定之退休條件，更遑 論可按勞動基準法第55條所定退休金給與標準請領退休金。 ㈥就工資與平均工資部分之爭議：
1.依勞動基準法第2條第4款及同法施行細則第2條明訂之平 均工資排除條款中並不包含病假，而被上訴人雖於97年5 月11日住院，其同年5月1日至10日亦有工資，其住院期間 工資折半發給，且亦有特休抵充部分日數，被上訴人主張 97年5月份工資不列入平均工資內計算，顯然無理由。 2.上訴人總經理於98年4月8日同意平均工資計算期間應為最 近6個月即96年12月至97年5月期間，而非96年11月至97年 4月期間。
3.退步言之，倘認被上訴人可請領退休金，薪資總額中之節 金並非屬經常性給與，不應列入計算退休金之範圍。 ㈦如認被上訴人可請領退休金，則應自計算事由發生之當日前 6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得金額，亦即9 7年10月24日起回溯6個月即97年10月23日至97年5月22日計 算平均工資，而被上訴人於97年5月22日以後所得工資總額 為3日病假半薪，故每日所得金額為324元，依少於該期間內 工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之 60計，再乘以每月30日，得平均工資為5,832元【計算式： （17,640＋1,800）30＝648；648260%30＝5,832】
。退步言之，如平均工資自96年12月份至97年5月份計算， 則被上訴人之平均工資應為29,424元【計算式：（33,683元 ＋35,716＋30,427＋35,849元＋28,618元＋12,251元）÷6 ＝29,424元】。
㈧被上訴人並未達自請退休之退休年資，實無任何退休基數可 資計算。退步言之，如以被上訴人所述自80年7月起受僱於 上訴人計算工作年資，則被上訴人之工作年資自80年7月計 至94年7月為14年，以每滿1年給與2個基數計算，總計為28 個基數，復以每月平均工資5,832元計算，則退休金總數為 163,296元。
㈨上訴人同意給付97年5月份之薪資16,483元予被上訴人，惟 該部分經上訴人以被上訴人向其之借款42,000元抵銷後，即 無利息可言。
㈩兩造約定之工資為「本薪＋責任加給＋主管加給＋全勤獎金 ＋特業加給」，則上訴人每月提繳1,728元，均高於被上訴 人當月薪資百分之6，詳如原審判決附表二，並無提繳不足 額之情形，被上訴人主張上訴人提繳不足36,156元，請求上 訴人給付退休金差額，顯無理由。
如認被上訴人請求給付退休金為有理由，上訴人主張以下列 金額主張抵銷：
1.被上訴人向上訴人預支借款42,000元尚未清償，如被上訴 人有得請求退休金之金額，上訴人得主張抵銷。 2.被上訴人一方面表示不欲終止勞動契約，另一方面又主張 已屆退休年齡欲申請退休，因其始終未正式提出終止勞動 契約申請，致上訴人未能退保，並為被上訴人繳付以下健 康保險費用：（1）上訴人為被上訴人墊付97年6月1日起 至97年9月30日止之全民健康保險費自負額部分共2,952元 ；（2）上訴人為被上訴人繳納97年10月24日至98年1月8 日繳納健康保險費自付額2,214元；（3）上訴人自97年10 月24日起至98年1月8日止溢繳健保費用雇主負擔之部分共 計4,011元，上訴人主張抵銷等語資為抗辯，並於本院聲 明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。三、本件於原審經兩造整理爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.被上訴人受雇於上訴人，被上訴人於97年10月24日以豐原 中正路郵局第1726號存證信函向上訴人表示自請退休之意 思表示，該存證信函業經被告於97年10月27日收受。 2.被上訴人為31年12月出生，至97年10月24日時，已逾60歲 。
3.被上訴人因生病需開刀住院治療及休養，而自97年5月11 日起開始向上訴人請假。
4.依上訴人已據以給付被上訴人薪資之薪資明細表（原證8 ）記載，96年11月份「工資合計41,216元；本月應計算節 金金額6, 930元」；96年12月份「工資合計41,233元；本 月應計算節金金額6,536元」；97年1月份「工資合計43,6 27元；本月應計算節金金額6,892元」；97年2月份「工資 合計35,076元；本月應計算節金金額5,355元」【被告新 提出之明細表（被證11），此部分之金額為7,245元】；9 7年3月份「工資合計43,417元；本月應計算節金金額6,61 5元」；97年4月份「工資合計36,079元；本月應計算節金 金額6,517元」，上訴人已依前開薪資明細表給付被上訴 人96年11月至97年4月份之「工資合計」部分及「本月應 計算節金」部分之金額予被上訴人。
5.依薪資明細表記載，97年5月份「工資合計13,037元；本 月應計算節金金額3,446元」（兩者合計16,483元），該 部分上訴人尚未給付被上訴人。上訴人同意給付該97年5 月份之薪資16,483元予被上訴人。
6.上訴人自94年7月14日起改適用勞工退休金條例之退休金 制度。
7.上訴人自94年7月1日起至98年2月止已提繳66,120元退休 金至被上訴人之退休金專戶。
8.被上訴人前有向上訴人借款，尚未以97年5月份之薪資抵 銷前，尚欠42,000元未返還，被上訴人同意上訴人抵銷該 部分。
9.上訴人原主張為被上訴人提撥97年10月24日至98年1月8日 期間之職災保險費、新制退休金提撥共608元，上訴人捨 棄該部分之主張。
10.上訴人為被上訴人墊付97年6月1日起至97年9月30日止之 全民健康保險費自負額部分共2,952元，被上訴人同意上 訴人主張抵銷。
11.上訴人為被上訴人繳納97年10月24日至98年1月8日繳納健 康保險費自付額2,214元，被上訴人同意上訴人主張抵銷 。
12.上訴人原主張被上訴人有溢領96年1月至97年4月之加班費 ，該部分上訴人已全部不再主張。
㈡本件之爭點：
1.被上訴人自何時開始受雇於上訴人？至97年10月24日止之 工作年資為何？是否符合自請退休條件？
2.承上，如被上訴人符合自請退休條件，被上訴人得請求上
訴人給付之退休金為何？
⑴被上訴人之平均工資為何？
①計算平均工資之期間為何？
②上訴人依薪資明細表給付被上訴人之「本月應計算節 金」部分，是否可列入平均工資計算？
⑵被上訴人之退休金基數為何？
⑶被上訴人得請求上訴人給付之退休金為何？
3.上訴人是否有提繳被上訴人退休金不足之情形？如有，不 足之金額為何？被上訴人是否得請求上訴人給付該部分之 金額予被上訴人？
4.上訴人主張抵銷部分：
⑴上訴人主張被上訴人未依法終止勞動契約，致其繼續繳 納97年10月24日至98年1月8日繳納健康保險費雇主負擔 4,011元，是否有理由？
⑵上訴人得否以上開部分對被上訴人主張抵銷？四、法院之判斷：
㈠被上訴人自何時開始受雇於上訴人？至97年10月24日止之工 作年資為何？是否符合自請退休條件？
1.按所謂臨時性、短期性、季節性及特定性工作，係指⑴臨 時性工作：無法預期之非繼續工作，其工作期間在6個月 以內者。⑵短期性工作：係指可預期於6個月內完成之非 繼續性工作。⑶季節性工作：係指受季節性原料、材料來 源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月 以內者。⑷特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續 性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備。 勞動基準法施行細則第6條定有明文。
2.查證人陳東柏於原審證稱：其於80年8月間起任職於上訴 人公司，任職2、3天後上訴人才將其加入勞保，被上訴人 與其是同事，其到職時，即有看到被上訴人，被上訴人是 從事裁剪鐵材的工作，與其在同一工廠裡面共事，後來其 離職，兩人共事3年多之時間，其離職後去別家公司從事 鐵材相關工作，後曾陸陸續續回來與上訴人公司交易購買 鐵材共7、8次，最後一次係97年間，期間曾遇到被上訴人 ，就其所知，從其離職至97年間，被上訴人一直在上訴人 公司任職等語（原審卷一第95頁背面至96頁背面，98年4 月8日言詞辯論筆錄）。而證人陳東柏自80年8月9日起至 84年2月21日止之投保單位為上訴人公司，有陳東柏之勞 工保險被保險人投保資料表在卷可稽（原審卷一第12頁） 。據上可知，證人陳東柏於80年8月間受僱於上訴人時， 被上訴人亦已受僱於上訴人，直至證人陳東柏84年2月間
離職為止，兩人共事3年多，證人陳東柏離職後曾陸續回 過上訴人公司交易，期間亦曾遇到過被上訴人。再參之戶 政機關於81年2月7日所為職業變更校正登記，被上訴人之 職業為「協鉦鐵材行品管」，有被上訴人之舊式手寫戶籍 謄本在卷可佐，而上訴人並不否認協鉦鐵材行即為上訴人 公司。顯見上訴人辯稱被上訴人自90年1月起始任職於上 訴人，即不足採。又證人陳東柏自到職後起與被上訴人共 事3年多，依勞動基準法施行細則第6條規定，足見被上訴 人並非從事季節性或臨時性之工作，上訴人辯稱縱被上訴 人於80年8月在上訴人公司工作，亦僅係季節性、臨時性 工作等語，並不足採。
3.上訴人質疑被上訴人於80年任職時，為何未由上訴人申報 參加勞工保險，其係因被上訴人之前任職於東豐公司，任 職滿25年，於80年2月8日退休，已領取勞工保險老年給付 ，任職於上訴人係退休後再就業，因被上訴人領完勞工保 險退休金後，就不可以再投保勞工保險，只可以投保職業 災害保險。查被上訴人自東豐公司之退保日期為80年2月8 日，有勞保局電子閘門查詢作業被保險人投保資料查詢附 卷可證。再觀之勞工保險局出具予被上訴人收執之勞工保 險局已領老年給付證明記載：「台端過去參加勞工保險， 於80年2月8日退保已領取老年給付在案，最後單位為東豐 造紙股份有限公司」，另自願職災被保險人投保資料表說 明欄三、記載「表列被保險人已領取老年給付，依規定僅 得參加職業災害保險」，有勞工保險局已領老年給付證明 影本、自願職災被保險人投保資料表影本在卷可稽（原審 卷一第223、224頁）。可知，被上訴人前於80年2月8日自 東豐公司退保時，業已領取勞工保險老年給付，是被上訴 人陳稱其任職上訴人公司而未加保之原因為其前已領取勞 工保險老年給付等語，值堪採信。
4.倘若被上訴人是自90年以後才至上訴人公司上班，或是僅 於之前為臨時性工作，為何被上訴人之女出嫁或是新居落 成，皆有上訴人公司董事長、總經理及同仁禮金餽贈。依 原審起訴狀所提84年1月2日被上訴人之女文定禮金簿影本 （原審證4號）、88年6月20日被上訴人新居落成禮金簿影 本（原審證5號）、94年1月2日被上訴人之女文定禮金簿 影本（原審證6號），禮金簿記載內容，足可證明上訴人 公司包括前負責人、現任總經理、負責人之子、及當時任 職迄今之資深員工均有包禮金給被上訴人，除證當時被上 訴人任職上訴人公司之主張為真，且依常理推論非僅僅為 一臨時工。
5.輔以上開證人陳東柏及其他證據，被上訴人自80年7月間 即已受僱於上訴人，且並非季節性或臨時性之工作應為可 採。而被上訴人於97年10月24日以豐原中正路郵局第1726 號存證信函向上訴人表示自請退休之意思表示，該存證信 函業經上訴人於97年10月27日收受，且被上訴人於97年10 月24日時，已逾60歲等情，為兩造所不爭執，則自80年7 月起至97年10月24日止，被上訴人工作年資已逾17年，且 被上訴人已逾60歲，依前開規定，被上訴人得自請退休。 ㈡被上訴人承上既符合自請退休條件，則被上訴人得請求上訴 人給付之退休金為何？此涉及以下爭點：1.被上訴人之平均 工資為何？⑴計算平均工資之期間為何？⑵上訴人依薪資明 細表給付被上訴人之「本月應計算節金」部分，是否可列入 平均工資計算？2.被上訴人之退休金基數為何？ 1.勞動基準法第2條第4款規定固規定，謂平均工資計算事由 發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數 所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總 額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、 時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少 於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十 者，以百分之六十計。惟上揭規定並非強制規定，仍可經 由勞資雙方協商出平均工資計算之時間。本件上訴人於98 年4月8日原審時，對於被上訴人主張以97年5月11日住院 開刀前的97年4月往回算6個月為平均工資的計算期間，表 示無意見而不爭執，且明示同意以該期間來計算平均工資 （原審卷一第97頁），基於訴訟上之誠信及禁反言原則， 是上訴人即難更為主張，則雙方既於原審達成協商，則上 訴人嗣雖主張更正為以97年5月22日起至97年10月23日止 計算平均工資，惟被上訴人不同意上訴人於協商後變更， 是本件平均工資仍應以96年11月至97年4月之薪資計算。 2.有關節金是否應算入平均工資乙節，按勞動基準法第55條 第2項規定：「前項第一款退休金基數之標準，係指核准 退休時一個月平均工資。」同法第2條第3款、第4款規定 ：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與。平均工資：謂 計算事由發生之當日前六個月內所得『工資』總額除以該 期間之總日數所得之金額。」故本法所謂工資，應包括下 列條件：由雇主給付勞工、勞工因工作所獲得之對價，而 為經常性之給與。由勞動契約之法理言之，若為勞工因提 供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此見
勞動基準法第2條第1款「從事工作獲致工資」及民法第48 2條關於雇傭契約之定義「一方為他方服勞務，他方給付 報酬」之條文文義可知。至於何種給付構成勞務之對價， 應以給付之性質為判準；亦即應探究該給付與勞務之提出 是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而 拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞 務之提供等相關情狀加以判斷。本件上訴人已據以給付被 上訴人薪資之94年10月至97年4月薪資明細表，其中「非 工資節慶獎金欄」之金額均為0元，「本月應計算節金金 額」之計算方式均為「6,30020」再乘以上訴人每月之 「週一至週五之出勤給薪日數」。且上訴人僅係再將其每 月已給付被上訴人之「本月應計算節金金額」當作其另計 算春節節金之標準值，另外還要再加計依上訴人公司當期 營運狀況之調整值，始計算得出被上訴人可領取之春節節 金（以此計算得出被上訴人於97年2月5日單獨領取之春節 節金71,910元）。益徵「本月應計算節金金額」並非將上 訴人所主張計算得出之春節節金及清明節節金，平均在各 月份中給付之情形，而係被上訴人因勞動契約提供勞務， 由上訴人公司所給付之對價，且係被上訴人在一般情形下 ，按其工作時間，經常可以得到之報酬。是上訴人每月給 付被上訴人之「本月應計算節金」，並非勞動基準法施行 細則第10條第3款所規定之「春節、端午節、中秋節給予 之節金」，且已具備「因工作而獲得之報酬」及「經常性 之給與」性質，自屬工資之一部。證人張宮賓復證稱：「 從93年12月起幫被告（即上訴人）規劃薪資，內容包含有 ：…3.被告（即上訴人）有考慮要調薪，我們建議以節金 的方式處理。」（原審卷一98年6月9日訊問筆錄，第177 頁），更加證明上訴人以「每月應計算節金金額」項目給 付被上訴人之金額，係上訴人以之取代原本要調薪之薪資 給付方式（目的應是為規避勞退新制提撥百分之六），係 薪資之替代，而非恩惠性給與，從而，「本月應計算節金 金額」部分應計入平均工資內，計算被上訴人之退休金。 3.而上訴人於96年11月至97年4月份給付予被上訴人之工資 （包含本月應計算節金部分）為279,493元，有兩造不爭 執上訴人已據以給付被上訴人薪資之薪資明細表為證（原 審卷一第26頁至第28頁）。準此，被上訴人96年11月至97 年4月間之平均工資為46,582元（計算式：279,493元6 ＝46,582元；元以下四捨五入）。勞工退休金條例第11條 第1項規定，本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，勞 工退休金條例第11條第1項所明文於本條例施行後，仍服
務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其 適用本條例前之工作年資，應予保留。按勞工退休金之給 與標準如下：按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但 超過15年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數 以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年 計，為勞動基準法第55條第1項第1款所明定。查被上訴人 於80年7月起任職於上訴人公司，於94年7月選擇新制，舊 制年資自80年7月起至94年6月止為14年，揆之前開規定， 其基數為28，應堪認定。
4.綜上，被上訴人得請求之退休金金額為1,304,296元（計 算式：平均工資46,582元基數28＝1,304,296元）。 ㈢上訴人是否有提繳被上訴人退休金不足之情形？如有，不足 之金額為何？被上訴人是否得請求上訴人給付該部分之金額 予被上訴人？
1.雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工 資百分之六。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機 關擬訂，報請行政院核定之。雇主未依本條例之規定按月 提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得 向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第14條第1、2項、 第31條第1項分別定有明文。
2.從而，被上訴人既已符合自請退休之規定，自亦得請領已 提繳之退休金。上訴人應為被上訴人提撥94年7月至97年4 月之新制退休金，提撥金額應以每月實際工資為準，即依 據94年7月1日生效之「勞工退休金提繳工資分級表」，及 96年6月29日勞動4字第0960130590號函公布，96年7月1日 施行之「勞工退休金提繳工資分級表」提撥百分之6之退 休金，上訴人應提撥之金額為94,476元，然上訴人實際提 撥金額為58,464元（如原審判決附表一），提撥不足之差 額36,012元（94,476－58,464＝36,012元），及自準備書 五狀繕本送達翌日即98年8月14日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，被上訴人自得向上訴人請求。 ㈣上訴人主張抵銷部分：
1.上訴人主張被上訴人始終未正式提出終止勞動契約申請， 致上訴人未能退保，並為被上訴人繳納97年10月24日起至 98年1月8日止之健康保險費雇主負擔部分4,011元，此可 歸責於被上訴人之事由，應由被上訴人繳付該部分之費用 ，上訴人主張抵銷等語。惟被上訴人既已以97年10月24日 存證信函通知被告退休之意思表示，且被上訴人於斯時已 符合自請退休之規定，則上訴人於被上訴人已向上訴人為 自請退休之意思表示後，仍繼續繳納健康保險費雇主負擔
部分4,011元，即難歸責於被上訴人，是上訴人主張被上 訴人應歸還此部分，並以此對被上訴人主張抵銷，即無理 由。
2.上訴人同意給付被上訴人97年5月份之薪資16,483元，及 被上訴人同意上訴人以：（1）其向上訴人之借款42,000 元；（2）上訴人為其墊付97年6月1日起至97年9月30日止 之全民健康保險費自負額部分共2,952元；（3）上訴人為 被上訴人繳納97年10月24日至98年1月8日繳納健康保險費 自付額2,214元部分對其為抵銷等情，為兩造所不爭執， 已如前述。
3.綜上所陳，被上訴人請求上訴人給付部分：（1）退休金 1,304,296元及97年5月份之薪資16,483元，暨自97年11月 28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由；（ 2）上訴人提繳退休金不足之差額36,012元，及自98年8月 14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦為有理由。 上訴人主張抵銷部分：（1）被上訴人向上訴人借款42,00 0元；（2）上訴人為被上訴人繳納之全民健康保險費自負 額共5,166元（計算式：2,952元＋2,214元＝5,166元）部 分為抵銷，為有理由。是上訴人前開抵銷抗辯，應先抵銷 被上訴人得請求上訴人給付退休金及97年5月份之薪資部 分，是被上訴人得請求上訴人給付之退休金及97年5月份 之薪資經上訴人為抵銷抗辯後之金額為1,273,613元（計 算式：1,304,296元＋16,483元－42,000元－2,952元－2, 214元＝1,273,613元），另被上訴人得請求上訴人給付被 提繳退休金不足之差額36,012元。原審判命上訴人如上數 給付，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 黃永祥
法 官 鄭金龍
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 姚錫鈞
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
Ｖ
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