臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第301號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蔡本勇律師
被 上訴 人 陳石錦雲即林盛勇遺產管理人
上列當事人間清償借款事件，上訴人不服台灣南投地方法院民國
99年5 月20日99年度訴字第3 號第一審判決，本院於99年10月12
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣貳佰貳拾貳萬元本息暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人主張：
㈠被上訴人前經原法院以97年度財管字第1 號民事裁定為被繼 承人林盛勇（於民國96年3月26日死亡，稱林盛勇）之遺產 管理人。上訴人自86年4月3日起至同年4月23日止向林盛勇 借款新臺幣（下同）150萬元，上訴人並得第三人潘燈讚、 潘桂梅同意，於86年4月25日提供坐落南投縣埔里鎮○○○ 段268之1地號（重測後為溪南段456地號）、268之9地號（ 重測後為溪南段562地號）等二土地及坐落埔里鎮○○○段 259建號建物（重測後為溪南段13建號），設定抵押權150 萬元予林盛勇，以擔保上開債權，債權到期日為87年4月23 日。又上訴人自87年3月24日起至同年4月27日止再向林盛勇 借款120萬元，上訴人並得潘燈讚、潘桂梅同意，於87年5月 1日提供上揭房地及埔里鎮○○○段268之8地號（重測後為 溪南段455地號）土地，設定抵押權120萬元予林盛勇，以擔 保上開債權，債權到期日為87年10月30日。 ㈡上訴人另自87年11月23日起至88年1月6日止向林盛勇借款共 計110萬元（87年11月23日借款4萬元、87年11月24日借款36 萬元、87年12月14日借款50萬元、88年1月6日借款20萬元， 下稱系爭110萬元借款）。
㈢總計林盛勇生前曾陸續借貸380萬元予上訴人，嗣上訴人雖 有清償部分借款155萬元，仍有225萬元本金尚未返還，迭經 催討，上訴人仍未清償。為此，爰依消費借貸之法律關係， 提起本件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人225萬元及 自支付命令送達翌日即98年12月12日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。
上訴人則抗辯略以：
㈠上訴人自86年4月間起曾向林盛勇借貸150萬元、120萬元， 上訴人並以潘燈讚、潘桂梅所有上揭房地設定抵押權予被上 訴人擔保上揭270萬元之借款，林盛勇同意無息借貸予上訴 人。上訴人於林盛勇死亡前已陸續清償林盛勇115萬元，並 於林盛勇死亡後向被上訴人陸續清償，是上訴人已返還借款 共158萬5000元。
㈡被上訴人主張之系爭110萬元借款並非事實，上訴人未另向 林盛勇借貸系爭110萬元借款，上訴人總共借款為270萬元， 且僅餘111萬5000元未清償。並聲明：被上訴人請求上訴人 給付於超過111萬5000元本息部分駁回。本件第一審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付225萬元 及如原判決附表所示之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請 求，上訴人對其敗訴（超過111萬5000元）部分聲明不服，求 為廢棄並駁回被上訴人在第一審之訴，被上訴人則求為判決駁 回上訴。
本院審理之結果：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人自86年4月3日起至同年4月23日止向林盛勇借款148 萬：（86年4月3日借款10萬元、86年4月7日借款44萬元、 86年4月10日借款30萬元、86年4月15日借款11萬元、86年 4月22日借款8萬元、86年4月23日借款22萬元合計148萬元 ），上開借款上訴人同意以150萬元作為借貸的金額，林 盛勇並同意無息借貸該款項予上訴人，上訴人並得潘燈讚 、潘桂梅同意，於86年4月25日提供所有坐落埔里鎮○○ ○段第268之1地號、268之9地號土地及坐落埔里鎮○○○ 段259建號建物，設定抵押權150萬元予林盛勇，以擔保上 開債權，債權到期日為87年4月23日。
⒉又上訴人自87年3月24日起至同年4月27日止向林盛勇借款 120萬：（87年3月24日借款10萬元、87年3月27日借款10 萬元、87年4月1日借款14萬元及6萬元、87年4月4日借款 13萬元、87年4月14日借款5萬元、87年4月15日借款15萬 元、87年4月20日借款17萬元、87年4月24日借款8萬元、 87年4月27日借款22萬元，合計120萬元），林盛勇並同意 無息借貸該款項予上訴人，上訴人並得潘燈讚、潘桂梅同 意，於87年5月1日提供所有坐落埔里鎮○○○段第268之1 地號、268之8地號、268之9地號土地及坐落埔里鎮○○○ 段259建號建物，設定抵押權120萬元予予林盛勇，以擔保 上開債權，債權到期日為87年10月30日。 ⒊林盛勇於96年3月26日死亡前，上訴人已陸續清償上開債
務共計115萬元。然林盛勇死亡後，上訴人仍陸續向其遺 產管理人陳石錦雲於96年8日20日、10月12日、11月12日 分別清償7萬元、4萬元、4萬元。又上訴人於97年10月間 另交付陳石錦雲六張支票，每張面額2萬元，共計12萬元 （合作金庫銀行埔里分行支票號碼：YM0000000、YM00000 00、YM0000000、YM0000000、YM0000000、YM00 00000， 到期日為98.1.30、98.2.28、98.3.30、98.5.30、98.6.3 0、98.7.30，發票人為蕭聰連）。
⒋上訴人於97年2月12日、4月30日及5月30日、6月30日分別 清償6萬、3萬、4萬元、3萬元。總計上開清償，上訴人已 清償158萬元。
㈡兩造爭執事項：
⒈上訴人是否另自87年11月23日起至88年1月6日止向林盛勇 借貸系爭110萬元借款（87年11月23日借款4萬元、87年11 月24日借款36萬元、87年12日14日借款50萬元、88年1月6 日借款20萬元）？就系爭110萬元借款清償期為何？ ⒉上訴人是否有於97年10月間以現金清償5000元？ ㈢按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。且消費借貸契約之訂 立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第3條第1項所謂 依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約 之訂立在內（最高法院27年上字第3240號判例意旨參照）。 ㈣經查：被上訴人主張上訴人自87年11月23日起至88年1月6日 止向林盛勇借款共計110萬元即87年11月23日借款4萬元、87 年11月24日借款36萬元、87年12日14日借款50萬元、88年1 月6日借款20萬元等情，業據提出埔里分行存摺存款之提領 資料為證（原審卷78至80頁參照），第一商業銀行埔里分行 亦表示該帳戶資料，確係林盛勇於81年11月4日在該行設立 之活期儲蓄存款帳戶，亦有該行函文可佐（原審卷101頁參 照）。又被上訴人主張上訴人總計向林盛勇借款除上訴人不 爭執之270萬元，尚有系爭110萬元借款，總共借款為380萬 元，並提出筆記節本一件為證，依該筆記本上記載略以:「3 80萬（即270萬＋110萬）勇經手115萬95.8.20還7萬10.12還 4萬11.12還4萬96.9.8餘額尚欠250萬」，另該筆記本右上角 記載:「甲○○向陳石錦雲借款契約』及於250萬旁緊接記載 「邱」等字樣（見原審卷第53頁），上訴人亦不否認於林盛 勇生前有清償115萬元，於林盛勇死亡後亦有陸續向為遺產 管理人之被上訴人清償之事實，復參酌證人劉麗觀亦結證： 是林盛勇說上訴人有向他借錢。林盛勇死亡後，被上訴人有
找上訴人到（盜）林盛勇的家裡談之前借款的事情。筆記本 上面『甲○○向陳石錦雲借款契約』及（邱）是上訴人寫的 ，我有看到。他們在彙算時上面的數字都已經寫好了，最後 上訴人才在右上角上簽『甲○○向陳石錦雲借款契約』及（ 邱）等語（原審卷86頁至87頁參照）。又本院稽核筆記紙下 方「邱」簽名筆跡與84年11月7日上訴人向銀行借款借據正 本上「邱」簽名近似雷同，另筆記紙上方「甲○○」三字與 借據上借款人「甲○○」亦相似，再佐以劉麗觀之證詞，足 證該筆記本之紀錄，應係兩造互核確認上訴人向林盛勇借款 總額為380萬元及上訴人於林盛勇生前陸續清償之數額及向 被上訴人清償之數額並經上訴人簽名等情，應屬無訛，上訴 人請求鑑定兩者之筆跡，核無必要。綜上所述，被上訴人主 張上訴人自87年11月23日起至88年1月6日止向林盛勇借款共 計110萬元即87年11月23日借款4萬元、87年11月24日借款36 萬元、87年12日14日借款50萬元、88年1月6日借款20萬元等 情，堪認為真實。
㈥按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。經查：上訴人抗辯有於 97年10月間以現金清償5000元一節，既屬有利於上訴人之事 實，又為被上訴人否認，揆諸前揭規定，自應由上訴人負舉 證之責。上訴人未能證明有以現金清償5000元借款為真，則 上訴人上開抗辯，尚不足採。
㈤按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦 得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有 明文。又其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支 付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，同 法第229條第2項後段亦有明定。再者，所謂貸與人得定一個 月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期 限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相 當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年 台抗字第413號判例意旨參照）。經查：上訴人就其自86年4 月3日起至87年4月27日止，陸續向林盛勇借款共計270萬元 ，借款已屆清償期等情，並不爭執，上訴人自負返還270萬 元借款義務；惟就系爭110萬借款部分，上訴人否認已屆清 償期，而被上訴人復未能證明就系爭110萬元部分有約定清 償期及前已有踐行定1個月以上之相當期限催告上訴人返還 110萬元借款一節為事實。揆諸上開規定，被上訴人聲請原 法院核發支付命令後經上訴人異議視為起訴，應視被上訴人 以支付命令之送達為催告返還之意思表示。又本件支付命令
及支付命令聲請狀繕本經原法院於98年12日11日對上訴人為 送達，有送達證書附卷可佐（原審卷23頁參照），故應於98 年12日11日送達時生催告返還系爭110萬元借款之效力。復 按上開說明，此一催告迄本件99年5月6日言詞辯論終結日止 ，為時已逾1個月，堪認被上訴人本件請求與前揭民法第478 條規定相符，即上訴人已有返還系爭110萬元借款之義務。 ㈥又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項 、第203條分別定有明文。經查：本件兩造間總計380萬元之 借款均屆清償期，其中270萬元部分，於本件起訴前已屆清 償期，上訴人亦已陸續清償158萬元，為被上訴人不爭之事 實，是尚餘112萬元借款未清償，該270萬借款元亦未約定利 率，準此，就270萬元借款部分，被上訴人請求上訴人應給 付未清償之112萬元及自支付命令送達翌日即98年12日12日 起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於法有據。另系 爭110萬元借款部分，依民法第478條規定，應定1個月以上 催告期限，已如前述，是上訴人就系爭110萬元借款之遲延 給付責任，應自1個月催告期限屆滿時起算。從而，上訴人 既已對被上訴人有返還系爭借款之義務，且系爭110萬元借 款係以給付金錢為標的之遲延債務，並因未約定給付之確定 期限，而以本件支付命令送達即98年12日11日始生催告返還 之效力，是上訴人應自催告期限屆滿一個月後之99年1月12 日起負遲延責任。復因系爭110萬元借款未經約定利率，則 上訴人應自99年1月12日起，依法定利率即年息百分之5負遲 延責任。
㈦綜上所述，本件被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴 人給付222 萬元及按附表所示方法計算之利息，為有理由， 應予准許，此部分上訴應予駁回。逾此部分之請求，不應准 許，此部分之上訴為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所 示。
本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及訴訟資 料，均於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為部分有理由、部分無理由，依民事訴訟 法第449 條第1 項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 黃永祥
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳如慧
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
Ｖ
附表：
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│編│ 本 金 金 額 │ 利 息 起 算 日 │ 年 利 率 │
│號│ （ 新 臺 幣 ） │（起 至 清 償 日 止 ） │ ( % ) │
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│1 │112 萬元 │98年12日12日 │5 │
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│2 │110萬元 │99年 1月12日 │5 │
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