退還酬金等
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上字,99年度,247號
TCHV,99,上,247,20101012,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 99年度上字第247號
上　訴　人　金馬皇宮國際開發股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　蔡瑞煙律師
被上訴人　　丙○○
訴訟代理人　劉建成律師
複 代 理人　甲○○
複 代 理人　丁○○
上列當事人間退還酬金等事件，上訴人對於中華民國99年5月19
日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2197號第一審判決提起上訴，
，本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過73萬1000元及自98年7月18日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔8分之7，餘由被上訴人負擔
。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠伊就坐落金門縣金寧鄉○○段1132地號及金城鎮○○段834- 3地號等合計面積約40公頃土地風景區開發案，於 96年10月 16日與被上訴人簽訂系爭服務契約，約定由被上訴人提供擬 定風景區開發計畫及申請開發許可、出席環境影響評估審查 會議、雜項工程之規劃設計及監造、建築物規劃設計及監造 等服務。因被上訴人以開發面積在 5公頃以下，不用辦理環 境影響評估，其餘部分於取得開發許可後再合併申請，可以 節省開發時程為由，建議伊先以后湖段1132地號等30筆面積 共4.9905公頃之土地（下稱系爭4.9905公頃土地），辦理申 請國際觀光旅館籌設許可，於取得籌設許可後，再以系爭4. 9905公頃土地申請風景區開發許可，故先以訴外人料羅灣國 際開發股份有限公司（下稱料羅灣公司）名義就系爭4.9905 公頃土地申請國際觀光旅館籌設許可經核准後，再以系爭4. 9905公頃土地，向金門縣政府申請風景區開發許可；而其餘 約35公頃範圍之土地，迄今仍未提出國際觀光旅館設備與設 施籌設許可或開發許可等申請。
㈡詎金門縣政府就系爭4.9905公頃土地開發許可案於 98年1月



16日召開第一次風景區開發許可審查會議（下稱第一次審查 會議）時，被上訴人即中途離席，且遭質疑該送審面積是否 為規避 5公頃應辦理環境影響評估之規定，並要求檢附相關 資料函請環保局轉請行政院環境保護署（下稱環保署）查明 是否須環評且納入同意開發之附帶條件，之後於同年 6月16 日就系爭土地召開第二次風景區開發許可審查會議時（下稱 第二次審查會議），又缺席未到。依系爭服務契約第9條第1 項、第2項及第3項之約定，被上訴人已有未能依約履行之情 事。嗣依金門縣政府檢送之第二次會議記錄，亦顯示被上訴 人所提出之開發計畫及規劃設計等服務，內容錯誤百出而有 失專業性，影響伊開發期程進度並致投資計畫一再延宕。為 此，伊於同年 7月9日函請被上訴人於5日內針對前開會議記 錄及目前工作進度提送處理方案與說明，並要求提交現階段 所有相關書面文件（含電子檔），俾利伊存查及後續作業之 進行，惟被上訴人竟於同年月10日函覆，於未撥付系爭服務 契約第 5條第2項第1期服務費用前，暫停後續服務及不負工 作延誤之責；嗣伊再於同年月17日函請被上訴人於文到 3日 內妥適辦理，被上訴人竟以伊未來擬將本案讓渡、或完成開 發許可後伊將解除服務契約等無稽之言，要求伊提出書面保 障，否則本案之開發許可申請作業一切自行負責云云，明白 拒絕履行契約義務，被上訴人之上開行為已屬違約。 ㈢依系爭服務契約第5條第1項之約定，其第 2期（含）以後各 項服務費用之撥付，均係指完成全案之籌設許可或開發許可 而言，伊前係通融被上訴人，故於其僅完成系爭4.9905公頃 土地之開發計畫申請及國際觀光旅館設備與設施標準審查後 ，即先行核付第1、2、4期服務費用。而同條第2項之約定部 分，關於第 1期通過國際觀光旅館設備與設施標準與籌設許 可審查時，撥付新臺幣（下同）80萬元，亦係指全案範圍通 過審查，被上訴人僅完成系爭4.9905公頃土地之籌設許可， 即要求伊先行給付，即與契約之約定不符，且該項80萬元之 服務費用係指雜項工程及建築工程部分，而系爭4.9905公頃 土地，迄今未能取得開發許可，自不可能進入雜項工程及建 築工程階段，被上訴人要求伊提前給付，殊乏憑據。 ㈣伊係委託被上訴人進行合計40公頃土地風景區開發案之規劃 、設計暨監造服務，有關第一部分之開發許可服務費用總計 為345萬元，伊已給付50%服務費用，但被上訴人僅就系爭4. 9905公頃部份申請國際觀光旅館開發許可，其餘國際觀光旅 館部分均尚未開始進行，亦未提供如系爭服務契約第 3條第 一部分約定之工作內容，影響伊非自有資金之募集及經營團 隊之組成，被上訴人辯稱伊之開發資金並非充裕，必須對外



募集，且尚未完全取得國際觀光旅館開發區域以外其餘約35 公頃土地之使用權，開發時程具有不確定之因素，因此兩造 未於系爭服務契約約定開發時程，既無任何開發時程，如何 遽指被上訴人延遲云云，與事實不合，明顯係迴避其完成之 工作內容與伊已給付費用不成比例之問題。
㈤被上訴人不履行契約義務，經伊先後兩次發函催告，均置之 不理，伊遂委由台安法律事務所於 98年8月10日發函通知被 上訴人解除契約，經被上訴人於同年月11日收受送達，並於 同年月15日函覆；是系爭服務契約於同年月11日被上訴人收 受送達時，已發生解除效力，伊自得依系爭服務契約第 5條 第3項後段、第10條第1項之約定，及民法第254條、第259條 、第 260條之規定，請求被上訴人退還已付酬金及賠償損害 。經查，伊前已依系爭服務契約第 5條之約定，就開發許可 部分之第1、2、4期服務費用，分別給付34萬5000元、 69萬 元及69萬元，合計172萬5000元；其中給付第2期服務費用時 ，已併予扣繳第1、2期各10%所得稅，第4期應扣繳之10% 所 得稅額 6萬9000元，則依被上訴人之要求代為墊付。另自兩 造於 96年10月16日簽訂系爭服務契約起至98年8月11日契約 解除日止，計 1年10個月期間，因被上訴人不履行契約，延 誤開發案進行時程，致伊受有人事管銷費用支出等損失，遠 超過已付金額之30%；為此，爰依系爭服務契約第 5條第3項 後段、第10條第1項之約定、民法第179條、第259條、第260 條、損害賠償等規定，請求被上訴人退還已付酬金172萬500 0元，及依該已付酬金30%計算之損害賠償51萬7500元、以及 依消費借貸法律關係之規定，請求被上訴人返還代墊稅款 6 萬9000元。
㈥被上訴人稱其工作並未延遲，伊之催告及解除契約並非合法 云云。惟查：
⑴伊要求被上訴人就審查會議內容及目前工作進度提送處理方 案與說明時，被上訴人回復以未給付雜項工程及建築工程部 分之第一期服務費80萬元前，或未提出完成開發許可後不解 除合約及依約支付服務費用等書面保障前，暫停後續服務或 不再進行開發許可之後續作業云云，自屬違反系爭服務契約 第3條第一部分二之2、第 9條第1項、第3項之約定，復經伊 定期催告履行，仍拒絕為之，依民法第 254條規定，伊通知 被上訴人解除契約，已合法發生效力。
⑵被上訴人辯稱已擬妥 98年6月16日金寧鄉○○段1132地號等 30筆土地風景區開發案國際觀光旅館開發案審查委員會意見 及辦理情形表（下稱審查意見辦理情形表），待環保署函復 確認是否需先行辦理環境影響評估後，即可作相應修正提交



金門縣政府繼續審查云云；該審查意見辦理情形表，實係臨 訟補作，此由前經伊多次催告提送處理方案與說明，被上訴 人均置之不理，即足以證明之。至於被上訴人復再稱於98年 5月 20日擬妥復環保署說明函，伊迄未將處理結果通知被上 訴人，以致於無法再繼續處理後續事項，其處理審查會議結 論並無任何遲延，或伊不配合被上訴人確認及寄發其所擬具 對於行政院環保署之查復函，伊應自負其責云云，亦與事實 不符，因該說明函稿有附件編號未編、坡度分析未明確、未 檢附附件航空測量圖等應予補正事項，伊告知被上訴人承辦 人員鄭凱文，並要求先與環保署承辦人員溝通定稿後，再通 知伊發文，但未見其回復，此由伊屢催促被上訴人就審查會 議記錄及目前工作進度提送處理方案與說明時，均未見被上 訴人有提及該「審查委員會意見及辦理情形表」或「復環保 署說明函」等事，即足以證明，被上訴人辯稱伊不配合確認 及寄發復行政院環保署之查復函，明顯與事實不合。 ㈦被上訴人稱伊未支付雜項工程及建築工程部分之第一期服務 費80萬元，已給付遲延，其得依民法第264條第1項前段規定 主張同時履行抗辯，伊之催告及解除契約仍非合法云云。然 查：
⑴兩造係約定就全區40公頃基地開發為國際觀光旅館區，並規 劃經營博弈事業，雖依被上訴人建議分為兩階段開發，第一 階段以4.9905公頃開發為國際觀光旅館，免辦理環境影響評 估，第二階段則先以一般旅館申請，並辦理環境影響評估； 惟最後則應總合全區為國際觀光旅館區；並非被上訴人所稱 4.9905公頃開發為國際觀光旅館，其餘僅開發為一般旅館， 休閒度假村等，被上訴人未完成其餘部分國際觀光旅館之籌 設許可，自不得要求請領該雜項工程及建築工程部分之第一 期服務費用80萬元。
⑵上述雜項工程及建築工程部分之第一期服務費用，與被上訴 人應就審查會議及工作進度提送處理方案與說明等之給付義 務，並非立於互為對給付之關係，依最高法院59年臺上字第 850 號判例意旨，自不能發生同時履行之抗辯，被上訴人以 主張同時履行抗辯為由，辯稱伊之催告及解除契約仍非合法 ，顯非可採。
㈧被上訴人稱伊要求被上訴人針對本開發案審查會議記錄及目 前工作進度提送處理方案與說明，係屬被上訴人承攬工作之 附隨義務，伊不能以被上訴人未履行該義務而主張解除契約 云云。惟姑且不論上開被上訴人應履行之契約義務是否僅屬 附隨義務，該源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務 」一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給



付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付 義務」（獨立性之「附隨義務」），附隨義務雖非債之關係 所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔 保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影 響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於 債務不履行之規定解除契約，此有最高法院98年度臺上字第 78號判決可參。故被上訴人以拒絕履行者為契約附隨義務， 辯稱伊不能主張解除契約，亦非可採。
㈨伊及所屬關係企業之資本額合計 2億7000萬元，存放於銀行 之定期存款亦將近 1億3000萬元，另就委託被上訴人提供開 發規劃設計暨監造服務範圍40公頃之土地，扣除不能開發部 分，伊亦已取得 17.716038公頃之土地所有權或使用權。被 上訴人雖抗辯依金門縣政府制定之「金門特定區計畫風景區 開發許可作業規定」，申請開發許可應檢附土地使用同意書 、財務計畫等，伊未取得其餘35公頃開發基地土地使用同意 書及籌措全區40公頃開發之充足資金來源並擬定財務計畫以 前，其無從提出該部分開發許可之申請云云，惟被上訴人上 開所辯內容與本件爭點無涉。被上訴人依系爭服務契約第 3 條第一部分之約定應提供之工作內容，均為申請開發許可前 之準備工作，尚未進入申請階段，與伊是否已取得全區之土 地使用權或所有權無關，惟將影響伊資金募集與經營團隊之 組成。另有關財務計畫之提出，亦不以資金到位為必要。 ㈩至於被上訴人復辯稱，⑴國際觀光度假區特許賭場管理條例 草案所稱國際觀光度假區不等於國際觀光旅館、賭場建築面 積不等於國際觀光旅館面積；⑵博弈綜合特區管理法草案僅 規定興建設立分配比例、博弈綜合特區樓地板基地面積應不 得少於20公頃，並未限制博弈綜合特區必須有一定面積規模 之國際觀光旅館；⑶ 98年1月23日修正通過之離島建設條例 第10條之2第2項，仍未限制博弈特區內國際觀光旅館之面積 規模；並據上開內容稱伊謂系爭契約應申請將全區40公頃開 發為國際觀光旅館始能經營博弈事業，自有誤解云云。惟查 ，本件伊委託被上訴人進行之系爭開發案係為經營博弈事業 ，但因當時不論行政院經建會研擬之國際觀光度假區特許賭 博管理條例草案或立法委員提出之博弈綜合特區管理法草案 、離島建設條例部分條文修正草案，均以國際觀光度假區、 國際觀光旅館為規範，而因法令尚無國際觀光度假區之相關 規定，伊因而委託被上訴人就全區籌設開發為國際觀光旅館 區，並在其內包含各項旅遊設施與 Villa度假村等設施，被 上訴人所辯，委無可採。
伊是於98年7月9日發函通知被上訴人，要求針對金門縣政府



98年6月16 日第二次審查會議紀錄及當時工作進度，向伊提 送處理方案與說明供權衡辦理，以及提供該階段所有相關書 面文件（含電子檔），供存查及後續作業進行，乃係做為先 期準備，並非要被上訴人於該期限內做意見回覆提送金門縣 政府‧‧‧原判決未予查明，將原應經多次討論並定稿後， 甫提送金門縣政府之「審查委員會意見辦理情形表」，誤為 伊要求提送之處理方案與說明，並進而認為以系爭服務契約 計畫書圖之複雜性及審查委員要求回復內容之多樣性，被上 訴人耗時 3月予以完成，難認有故為延遲之情事，明顯不當 ；另系爭開發案金門縣政府於 98年1月16日召開第一次審查 會議，並於同年2月6日函送會議記錄，被上訴人則以申請人 料羅灣公司名義於 98年3月24日提送修正後計畫書圖及檢附 該次審查會議之審查委員意見辦理情形表，期間不到45天‧ ，‧‧則何以認定被上訴人所擬具之 98年6月16日第二次審 查委員會意見辦理情形表（該表共列67項，其中33項辦理情 形為遵照辦理，為被上訴人臨訟製作且未提出討論），須耗 時3個月始能製作完成？又伊係於 98年7月9日發函通知被上 訴人限期於文到五日內提送處理方案與說明，並提交該階段 所有相關書面文件（含電子檔），縱認催告所定期限過短， 但自催告後經過一個月期間，被上訴人仍不履行‧‧‧原判 決以伊先後函文均僅有預留數日供被上訴人研擬意見，催告 預留期限不足供被上訴人履行其契約給付義務之用，難認已 生合法催告之效力云云，實有違誤（最高法院74年1月8日74 年度第一次民事庭會議決議及最高法院90年台上字第1231號 判例參照）。再者，伊請求被上訴人針對開發許可審查會議 紀錄及目前工作進度提送處理方案與說明，並提交該階段所 有相關書面文件（含電子檔），均屬「開發許可部分」依系 爭服務契約應履行之義務；至於被上訴人請求伊給付雜項工 程及建築工程部分第一期之服務費用80萬元，則屬「雜項工 程及建築工程部分」，伊依系爭服務契約應履行之義務‧‧ ‧該兩項契約義務，既分屬不同工作內容及不同工作階段之 給付義務，兩者即不具有實質上或履行上之牽連性，兩者並 非立於互為對待給付或互為對價關係，即不具有功能上（履 行上）之牽連性，原判決認兩造間互負之給付，具有履行上 之牽連性，應依民法第 264條規定使被上訴人行使同時履行 抗辯權，明顯有適用法令不當之違法。末查，民法第 264條 第 2項規定：「他方當事人已為部分之給付時，依其情形拒 絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給 付」，伊在被上訴人僅完成4.99公頃範圍土地（占全部開發 案不到 12.5%）之開發計畫申請（尚未通過審查），即已給



付開發許可部分百分之50服務費用，被上訴人以伊未給付雜 項工程及建築工程部分（尚未取得開發許可，而未開始進行 ）第一期服務費80萬元為由，拒絕給付開發許可部分應履行 之義務，並主張同時履行抗辯，參照上開規定，亦非有理。 縱認被上訴人仍得向伊請求給付，伊亦得就被上訴人依消費 借貸關係應返還之代墊稅款6萬9000元，主張抵銷。 爰求為命被上訴人應給付伊 231萬1500元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。並願供 擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以下列各點抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴， 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行： ㈠依系爭服務契約約定，尚未進行之工作，上訴人尚不得請求 給付，伊縱經上訴人催告亦無遲延可言；部分工作縱認上訴 人已得請求給付並經其催告，亦因不可歸責於伊之事由未為 給付，或僅為附隨義務，伊仍不負遲延責任：
⑴關於第一次審查會議部分：
①伊須多花工作時間依會議結論第一點重新申請該開發案相關 目的事業主管機關之證明文件，係因上訴人原以其名義委由 第三人提出原風景區開發案，復指示伊以「周憲彰」之名義 提出國際觀光旅館開發案，又指示伊改用「料羅灣公司」之 名義提出國際觀光旅館開發案，致前後申請開發名義不一而 導致，非可歸責於伊。
②被上訴人已於 98年3月24日依會議結論第三點提出修正之計 畫書圖，並無遲延。
③伊及上訴人之負責人均有全程參與該次會議，但漏未簽到， 且上訴人之負責人與伊均是在主席結論宣布後始離開會場， 並無上訴人所稱伊提早退席之情形。
⑵關於第二次審查會議部分：
①任何開發案之申請內容均不可能十全十美，尤其審查委員均 為相關領域之學者、專家，難免會針對各個開發案有其個人 獨特之見解。故伊所提國際觀光旅館之計畫書圖縱經審查委 員認為有部分缺失須補正，亦屬合乎常情，且各該缺失並非 不能補正，事實上伊已擬妥審查意見辦理情形表，待環保署 函復確認是否需先行辦理環境影響評估後，即可作相應修正 提交金門縣政府繼續審查，上訴人指稱伊所提國際觀光旅館 開發計畫書圖有失專業性影響其公司開發期程進度、導致投 資計畫一再延宕云云，未免誇張。上訴人復主張伊所提之審 查意見辦理情形表係臨訟補作云云，惟該審查意見辦理情形 表，須待環保署復函確認是否須先行辦理環境影響評估後， 再作相應修正，始能提交金門縣政府繼續審查，上訴人發函



要求伊於文到5日內或文到3日內提出，顯非合理。伊以該審 查意見辦理情形表尚未能定稿，且上訴人遲延支付系爭服務 契約書第5條第2項第1期服務費 80萬元，而未將該審查意見 辦理情形表提交上訴人，尚難證明該審查意見辦理情形表係 伊臨訟補作。況於環保署回函確認是否須先行辦理環境影響 評估前，審查意見辦理情形表之修正前提尚未能確認，上訴 人並無立即請求伊提交審查意見辦理情形表予金門縣政府之 權利，上訴人縱已發函定期催告伊提交審查意見辦理情形表 ，伊亦無遲延可言。
②本案在第一次審查會議時即作成「函請環保局轉請環保署是 否需環評且納入同意開發之附帶條件」之結論，在第二次審 查會議更進一步作出須向環保署或交通部觀光局確認是否需 進行環境影響評估，且於取得環保署回函後再繼續審查之會 議結論，（此係因上訴人在 98年5月間在媒體大肆宣傳擬籌 資開發40公頃「金門灣國際觀光渡假村」，引起審查委員懷 疑上訴人是否刻意先行申請開發系爭4.9905公頃之國際觀光 飯店，刻意規避「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍 認定標準」第31條第1項第5款所規定「位於都市土地，申請 開發面積 5公頃以上」之環評門檻，造成本案審查時之莫大 困擾），伊早於 98年3月16日即向金門縣政府環境保護局函 查，復於同年月25日向交通部觀光局函查，經交通部觀光局 於同年 4月10日函轉環保署，環保署於同年月22日函交通部 觀光局協助查明事實，再經交通部觀光局於同年5月8日檢附 上述環保署函通知伊回復，伊即於同年月20日擬妥說明函以 電子郵件傳送上訴人，惟上訴人迄今並未將處理結果通知伊 ，以致伊無法再繼續處理後續事項，故伊處理上述審查會議 結論並無任何遲延。
③上訴人雖主張 98年5月20日當日已告知伊事務所承辦人員郭 凱文，伊所擬復環保署函稿附件編號未編、坡度分析未明確 、未檢附航空測量圖等應予補正，以及應以函稿先行與環保 署承辦人員溝通後再行發文‧‧‧並於溝通確認定稿後，再 補齊相關文件通知上訴人發文，惟嗣後並未見下文，並提出 兩造發函之函件為證云云（原審卷一第211、212頁）。惟上 訴人所提之函文，均為上訴人於 98年8月10日發函主張解除 契約以後之兩造往來函件，距伊於 98年5月20日將上述說明 函傳送上訴人時已近 5個月，且為兩造涉訟以後經伊發函詢 問，料羅灣公司始回函要求被上訴人補正上述說明函，且該 兩份函件均未提及上訴人所述前揭告知伊事務所之承辦人員 補正復環保署函之事項，自不足以證明上訴人主張之該事實 。又於第二次審查會議後，上訴人曾於98年7、8月間發函催



告伊對審查會議紀錄及目前工作進度提送處理方案說明，若 上訴人曾告知伊事務所之承辦人員上述說明函之補正事項， 理應會在該期間以料羅灣公司名義發函通知伊補正上述說明 函，惟實際上上訴人並未發函通知，顯見上訴人上述主張並 非事實。查本件國際觀光旅館開發案之受理審查機關既以上 開會議結論認定須取得行政院環保署確認是否須進行環境影 響評估之回函後，始得繼續審查，上訴人竟不配合伊確認及 寄發其所擬具對於行政院環保署之查復說明函，則本開發案 於 98年5月20日以後並無具體進度一節，上訴人應自負其責 ，伊不負遲延責任。
④依系爭服務契約第 3條之約定，可知財務結構分析並非伊之 責任，伊自無遲延可言。又第二次審查會議，因伊身體不適 ，而由伊之受僱人郭凱文陪同上訴人公司人員出席，並無違 約情形。
⑶因上訴人尚未完全取得除國際觀光旅館開發區域以外其餘約 35公頃之土地使用權，且上訴人之部分開發資金須對外募集 ，其開發時程具有不確定之因素，因此兩造並未於系爭服務 契約約定開發時程，則本案既無任何開發時程，開發地界範 圍及資金又不確定，伊自無法進行全區開發計畫相關書圖之 規劃設計工作，伊即無遲延可言。且因上訴人未取得國際觀 光旅館以外其餘約35公頃之全部用地及全部開發資金，伊無 從就其餘35公頃之一般旅館及渡假村等為規劃設計，該部分 之規劃設計工作未進行，不構成給付遲延：
①系爭服務契約約定之全部規劃開發計畫範圍雖約為40公頃， 惟第一期之開發區域僅為系爭4.9905公頃之國際觀光旅館， 而其後開發之其餘約35公頃土地為一般旅館及渡假村之開發 區，並非國際觀光旅館之開發區，此為兩造共同討論之結論 ，並非伊單方之建議。證人陳茂修到庭雖證稱「我的印象中 第二階段的初步圖我沒有看過，我也不知道有這個情形」等 語，惟據其所提之本案環境影響評估作業相關資料，其中第 2、3、4、6、7、9、10頁之記載，足證本開發案僅第一期4. 9905公頃為國際觀光旅館，第二期以後約35公頃則為一般旅 館等無疑，上訴人指稱前揭其餘約35公頃之土地亦為國際觀 光旅館之開發區云云，顯然違背事實。
②由上訴人提出之土地使用取得證明，其 95年10月4日之（95 ）國地開發字第001號國有非公用土地申請開發契約書第5條 之約定，可知該契約書有效期間加上展期年限僅有 3年，其 國有土地使用同意顯已失效。另私有土地承租清冊所列之土 地，係由第三人黃朝權與地主簽定地上權契約書，與上訴人 並無關連性。扣除上述國有非公用土地契約書及土地承租清



冊部分，上訴人實際取得之土地面積僅 1公頃多。縱使加計 上述扣除部分，其取得土地之總面積亦僅有17公頃多，除國 際觀光旅館之4.9905公頃以外，其餘預定開發基地取得面積 僅約12公頃，上訴人並未取得擬開發土地其餘約35公頃之全 部基地無疑。
③上訴人提出之資金證明，其中上訴人及料羅灣公司於臺灣中 小企業銀行、星展銀行、遠東商業銀行之定期存款，均已到 期，其資金是否尚存於上訴人公司及料羅灣公司，上訴人並 未證明。另其提出之金磐國際開發股份有限公司（下稱金磐 公司）、金禾國際投資公司（下稱金禾公司）、金閣國際資 產管理有限公司（下稱金閣公司），與本案無關，無從證明 為本案之取得資金，且金磐公司及金閣公司之定存單亦已到 期，其資金是否尚存於該兩家公司？上訴人亦未證明。據上 可知，上訴人提出之上述資金證明並非確實，無從證明其已 取得本案開發資金。況上訴人上述資金證明縱然屬實，據上 訴人所提「金磐集團─公司銀行定存」所統計，亦僅1億370 0餘萬元，以此資金數額欲開發 4.9905公頃之國際觀光旅館 尚有不足，遑論其餘約35公頃之一般旅館等之開發資金。 ④上訴人提出之報價單（原審卷一第 182頁）為兩造談妥計畫 內容及簽定系爭契約書以前之預估，與系爭服務契約書之內 容並不相同，尚難證明兩造簽訂系爭服務契約書時約定之開 發方式。
⑤上訴人所提開發許可申請書服務建議書及設計契約書（原審 卷一第184至210頁），係第三人三椏工程顧問有限公司（總 規劃）之服務建議書及第三人大涵學乙設計工程有限公司暨 莊學能建築師事務所之設計契約書（稿），其中三椏工程顧 問有限公司總規劃服務費用高達1493萬元，大涵學乙設計工 程有限公司暨莊學能建築師事務所之設計服務費亦達 485萬 元，與系爭服務契約書約定開發許可規劃設計服務費僅 345 萬元，兩者明顯不同，上訴人以彼類此，顯不足採，亦難證 明兩造簽訂系爭服務契約書時約定之開發方式。 ⑥上訴人另主張兩造簽定系爭服務契約係約定就全區基地開發 為觀光旅館…有上訴人負責人接受工商時報訪問之報導內容 ：「‧‧‧至於第二期開發案，還將規劃博弈會館、遊艇碼 頭與 Villa度假村等重要設施」可稽‧‧‧因依當時行政院 經濟建設委員會研擬之「國際觀光度假特區管理條例」，或 立法委員提出之「博弈綜合特區管理法草案」、「離島建設 條例部分條文修正草案」，均論及「面積50公頃的國際觀光 度假區，才特許設立賭場」（嗣後修正為30至40公頃）、「 博弈綜合特區樓地板基地面積應不得少於20公頃」、「申請



經營博弈業務者應為國際觀光旅館」，並應受我國觀光管理 法令之拘束」、「經特許之國際觀光旅館在指定場所中經營 博弈事業‧‧‧不適用刑法‧‧‧有關賭博之處罰規定」； 而因尚無國際觀光度假區‧‧‧之相關規定，上訴人始委由 伊就全區40公頃土地等籌設開發國際觀光旅館區，其內並包 含旅遊設施與 Villa度假村等設施‧‧‧全區40公頃土地開 發為國際觀光旅館區域，用以經營博弈事業，雖部份之開發 資金須對外募集，但並無影響伊應完成之工作，其所應提供 之工作內容，亦無涉於上訴人之開發資金是否已全部到位， 或是否已取得全區土地之所有權或使用權‧‧‧因相關規劃 設計或應提出之計畫書圖，甚至全區開發前後模型製作等等 ，均不以已經完全取得土地使用權為必要云云。惟查：依「 金門特定區計畫風景區開發許可作業規定」第 5點之規定， 伊依系爭服務契約第3條第1項約定履行風景區開發許可計畫 書圖含模型之製作等，必須先由上訴人提供開發基地土地所 有權人或其他使用權人之土地使用同意書，且須檢附財務計 畫。則於上訴人未取得其餘35公頃開發基地土地使用同意書 及籌措系爭服務契約全區40公頃開發之充足資金來源並擬定 財務計畫以前，伊無從提出該部分開發許可之申請。況於上 訴人尚不確定能否取得基地使用權利以前，開發基地之界限 尚不明確，伊如何能規劃詳盡之建築配置計畫、公共設施暨 必要性服務設施計畫、交通運輸計畫及景觀計畫等？上訴人 辯稱其未取得其餘35公頃之土地或資金不足，不影響伊履行 系爭服務契約第3條第1項「全區」開發許可計畫書圖含模型 製作云云，顯與法令規定及常理不合。又上訴人所提自由時 報、經濟日報網路新聞，係報導行政院經濟建設委員會（以 下簡稱經建會）正研擬「國際觀光度假區特許賭場管理條例 」草案，其內容略稱投資金額達 5百億以上、面積50公頃之 國際級觀光度假村，才得特許設置賭場。惟系爭服務契約第 2條係約定基地開發面積合計約為 40公頃，顯然兩造簽約時 並未比照上述經建會所研擬草案之50公頃之標準，且該新聞 報導所稱「國際觀光度假區」亦不等於「國際觀光旅館」， 該自由時報剪報並未報導博弈區開發基地範圍減縮為30至40 公頃。而商時報剪報所稱「賭場建築面積」亦不等於「國際 觀光旅館面積」。況兩份剪報刊登日期分別為97年12月26日 、27日，為兩造簽訂系爭服務契約以後，而為兩造簽約時無 從考慮。再者，縱依兩造簽約後之97年11月19日所印發之立 法院議案關係文書「博弈綜合特區管理法草案」第2條、第9 條之規定及 98年1月23日修正通過之「離島建設條例」第10 條之2第2項之規定，亦均未限制博弈特區「國際觀光旅館」



之面積規模。上訴人引用報紙報導謂系爭服務契約應申請將 全區40公頃開發為國際觀光旅館始能興辦博弈事業云云，自 有誤解。因此，上訴人之負責人縱於 98年5月19日召開記者 會時聲稱「至於第二期開發案，還將規畫博弈會館」，亦不 足證明兩造簽定系爭服務契約時係約定將全區40公頃全部開 發為國際觀光旅館。況就常情而言，縱使上訴人意在開發經 營博弈事業之綜合型度假村，亦不可能將全區全部規劃為國 際觀光旅館，否則將不符合上述法令所規定應規劃其他購物 商場、觀光旅遊設施等，上訴人主張系爭服務契約約定將全 區40公頃規劃為國際觀光旅館不符常情，其主張自無足採。 ⑷上訴人要求伊於文到 5日內針對本開發案審查會議紀錄及目 前工作進度提送處理方案與說明一事，係屬伊承攬工作之附 隨義務，並非主要義務，上訴人自不能以伊未履行該義務而 主張解除契約。上訴人雖引用最高法院98年度臺上字第78號 判決主張債務人違反附隨義務，債權人亦得依民法第 227條 不完全給付規定行使權利云云，惟觀之該最高法院判決之案 例事實及其判決理由暨要旨可知，債權人得據此依不完全給 付規定行使權利者，係指於債務人之附隨義務與實現債權人 給付利益有直接關係者而言，而本案伊縱未提交已完成之相 關工作資料予上訴人，並不影響伊就系爭服務契約主要義務 之履行，自無上開最高法院判決之適用。且上訴人之負責人 均親自或派員全程參與兩造討論系爭服務契約書之開發案及 金門縣政府之審查會議，伊擬妥之函稿並均提交上訴人指定 之料羅灣公司發函，上訴人顯已全程掌握該開發案之進度及 現況，上訴人此部分催告顯無理由。
⑸綜上所述，伊於上訴人發函催告時就可完成之規劃設計工作 均已完成，伊並無任何工作遲延情形，且伊所提之開發計畫 書圖縱有部分缺失，亦非不能補正，且需相當時日始能補正 ，尤其金門縣政府審查會議已認定須在環保署正式復函確認 是否進行環評以後，始會繼續審查本開發案，且除第一期之 國際觀光旅館以外，其餘開發基地及資金均未完全取得，伊 並無從進行後續規劃設計之作業，上訴人明知此情，不僅不 配合確認及寄發伊所擬具給環保署之查復說明函，反而於98 年7月9日發函指稱「‧‧‧業經多次申請開發許可未獲核准 開發，並查 98年6月16日召開之審查會議之開發計畫會議紀 錄，委員諸多表示意見，均顯示貴事務所內容錯誤百出‧‧ ‧請貴事務所本於權責於文到 5日內計對旨揭會議紀錄及目 前工作進度說明提送處理方案與說明‧‧‧」，復於同年月 17日發函指稱「請貴事務所於文到 3日內妥處上開事項及委 員審查意見，並據以函復本公司‧‧‧」，再於同年 8月10



日委由臺安法律事務所發函主張被上訴人經上訴人二次定期 通知履行契約均置之不理或明示拒絕誠屬違約、並通知解除 系爭服務契約云云，可知上訴人之催告及解約均係於伊實際 上尚未能進行其後之規劃設計義務時為之，依民法第 229條 第 2項之反面解釋，伊自無遲延責任可言。另就上訴人要求 伊於文到 3日內妥處上開事項及委員審查意見並據以函復一 事，伊實際上已將相關可即為處理之事項處理完畢並無任何 遲延，而部分事項亦不可能在 3日內處理完畢，如何可能如 上訴人所要求「於文到 3日內妥處‧‧‧並據以函復本公司 」？而上訴人既已全程掌控伊之已完成工作情形，復又以伊 未提交已完成工作資料為其解除契約之理由，其不合情理甚 明，故上訴人之催告及解約難謂合法，不生催告及解約之效 力。
㈡退步而言，縱認伊工作有遲延之情形，其遲延亦非可歸責於 伊，且伊可主張同時履行抗辯權，上訴人之催告及解除契約 仍非合法：
⑴本件國際旅館開發計畫書圖須待環保署正式復函確認是否須 進行環評後，金門縣政府始會繼續審查，上訴人明知此情， 竟不配合確認及寄發伊所擬具給環保署之查復函，若因此導 致該案進度延後，亦顯非可歸責於伊之事由，依民法第 230