臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1630號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院99年度訴更字第7號中華民國99年7月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第10799號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之第一級毒品海洛因拾叁包（驗後合計淨重叁點貳貳公克、直接裝載檢品之包裝總重為肆點捌壹公克）、驗出有海洛因成份之電子秤壹臺、塑膠分裝鏟子貳支均沒收銷燬之，扣案之糖粉貳包、萄葡糖壹包、分裝塑膠袋肆拾柒只均沒收。
犯罪事實
一、丙○○於民國98年4月12日晚間10時許，在臺中市○○○路 及忠明路口，向真實姓名年籍不詳綽號「阿成」之成年男子 ，以新臺幣（下同）1萬2千元之價格購買第一級毒品海洛因 1包（約1.7公克），另以3千元購買第二級毒品甲基安非他 命1包，原欲供己施用，嗣因其施用毒品之費用龐大，乃萌 生販賣第一級毒品海洛因予他人以賺取價差營利之意圖，乃 於同日晚間或翌（13）日凌晨某時，在其友人莊文魁位在南 投縣南投市○鄉路250巷55弄47號之住處2樓房間內，先以經 研磨過之糖粉稀釋海洛因後，再以電子磅秤、夾鏈袋分裝第 一級毒品海洛因十餘包（其中經丙○○施用部分後，尚餘13 包，起訴書誤載為14包），欲以每包1千元之價格販賣而持 有之。嗣於98年（起訴書誤載為97年）4月13日上午11時25 分許，為警方持臺灣南投地方法院核發之98年審聲搜字第22 3號搜索票，進入上址搜索，警察徵得丙○○同意搜索後， 當場扣得其意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因13包（驗後 合計淨重3.22公克、直接裝載檢品之包裝總重為4.81公克） 、電子秤1臺（驗有海洛因成份）、塑膠分裝鏟子2支（驗有 海洛因成份），及其所有用以分裝海洛因之糖粉2包、萄葡 糖1包（警方原誤認為海洛因粉末，經鑑定驗無毒品成份） 、分裝塑膠袋47只。另扣得供其施用之第二級毒品甲基安非 他命5包、吸食器、玻璃球吸食器各1組及施用過之注射針筒 1支。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報請臺灣南投地方法院檢察 官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署移轉臺灣臺中地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）被告丙○○就其於警詢之陳述，辯稱：其係因遭警查獲時 ，警察說其被扣得14包第一級毒品海洛因，若說其係要自 己施用，沒有人會相信，若其改稱係要販賣但還沒有賣出 去，就可以直接以施用毒品罪嫌移送地檢署，其才會稱係 要意圖販賣，實際上其根本就沒有販賣意圖，扣案海洛因 是要供自己施用云云，因而主張其於警詢之陳述，是受詐 欺之不正方法而為之供述，不具有任意性，無證據能力。 經查，證人即本案對被告詢問之員警丁○○於本院審理時 具結證稱：98年4月13日之警詢筆錄，是依據被告陳述據 實記載詢問過程中對被告沒有強暴、脅迫、詐欺、利誘等 不正情事，因為訊問場所在偵查隊辦公室，是公開場合， 沒有辦法對被告強暴、脅迫，也沒有於言語上詐欺、利誘 、恐嚇等情事，其於警詢之初，在偵查隊辦公室內，有跟 被告說你這個有磅秤分裝袋，要將事情交代清楚，否則到 地檢署很麻煩，還要調通聯紀錄，是否有販賣毒品，自己 很清楚，沒有對被告說「你只要講要賣還沒有賣，就沒有 事情了，你有14包毒品，說是自己要施用沒有人會相信， 所以只要說要賣還沒有賣出去，就可以直接以施用毒品罪 嫌移送地檢署」這些話，警詢筆錄是依據被告陳述紀錄， 其沒有添油加醋情形，製作警詢筆錄時被告的精神狀況良 好，沒有毒癮發作之情形等語（見本院卷第51至52頁）。 又證人丁○○於98年4月13日偵查中亦證稱：其在分局詢 問時問被告說，你有秤子、塑膠袋是否要拿來販賣，他說 他剛分裝好，問有沒有人要買，但還有問到就被警方查獲 等語（見臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第18 36 號 卷第11頁）。是依證人丁○○之證述，其並沒有對被告佯 稱只要說要賣還沒有賣就沒有事情了這些話，使被告誤信 而為不利於自己之供述，本院再參酌檢察官在偵查中請被 告對證人丁○○上開偵查中證述表示意見，被告亦供承： 「他（指丁○○警員）有問，我確實是答說分裝好想要找 人來買。還沒有開始找買家就被警察查獲。」等語（同上 頁），足見被告於警詢時確係出於自由意志下之供述，其 並非受詐欺之不正詢問而為供述，具任意性，自有證據能 力。是以，嗣後被告於98年4月13日、98年5月20日偵查中 之自白，自不可能是繼續警詢中不正詢問所得之供述，況 且被告於原審及本院審理中，均未提及偵查中有何不正訊 問之情事，亦可證被告於偵查中之供述具有任意性而有證
據能力。
（二）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條 之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定 人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第 206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之 規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定 制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定 人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官 或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條 第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所 為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案 件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併 例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時 送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083 號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機 關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司 法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無 明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例 外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差 異，同具有證據能力。本案卷附之法務部調查局98年5月 12日調科壹字第09823014930號鑑定書、98年9月23日調科 壹字第09800496070號函、政院衛生署草屯療養院98年9月 29日草療鑑字第0980900144號鑑定書各1份（前2份係由檢 察長概括囑託鑑定，後1份是由原審法院囑託鑑定），係 依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定， 復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識 及儀器所作成，自具有證據能力。
（三）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第
159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之法務部調 查局99年9月20日調科壹字第09900340160號函及其所附之 國內主要毒品（海洛因部分）買賣平均價格表各1紙（其 係為上開公務機關就法院查詢，於其業務上所處理之事項 ，為解釋性之說明，其與鑑定係指由鑑定人就特別需要特 殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定之情形 不同）、被告母親王改名義之存摺內頁交易明細3紙，分 別為從事公務、業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書 ，無偽造之動機，且上開2份文書經被告、辯護人、檢察 官於本院準備程序、審理時同意作為證據（見本院卷第33 至34頁、第55頁），其意即等同於認為上開2份文書並無 顯有不可信之情形存在，本院亦查無其他顯然不可信之情 況，依上揭條文規定，自得作為證據。
（四）按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證 據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人 之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的 有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑 事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人 並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅 賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機 會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規 定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得 為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明， 並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被 告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力 之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例 外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經 被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之 陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該 證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷 之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可 參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯 護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之 傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為
之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查 之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字 第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第 356號判決意旨可參）。本案證人丁○○於偵查中之具結 證述，被告及辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦 查無顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力， 且該位證人於原審、本院審理時，經具結進行詰問，皆已 賦予被告對該位證人詰問之機會，則該位證人於偵查中之 陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。（五）有關扣案之第一級毒品海洛因13包（驗後合計淨重3.22公 克、直接裝載檢品之包裝總重為4.81公克）、電子秤1臺 （驗有海洛因成份）、塑膠分裝鏟子2支（驗有海洛因成 份），及糖粉2包、萄葡糖1包（警方原誤認為海洛因粉末 ，經鑑定驗無毒品成份）、分裝塑膠袋47只，非屬供述證 據而無傳聞法則之適用。且上開扣案之物品係警方於98年 4月13日持臺灣南投地方法院核發之搜索票，在前揭處所 搜索而查扣等情，有搜索票、搜索同意書、搜索扣押筆錄 、扣留物品目錄表各1份可憑（見98年度審聲搜字第223號 卷第18頁、投興警偵字第0980003067號卷第17頁、第18至 22頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案 具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固坦承有於前述時、地為警查獲，並扣得上開物品 等之事實不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品 海洛因之情事，辯稱：當天係先在臺中買好第一級毒品海洛 因，才趕至南投，嗣後為了自己施用，就先分裝部分，並以 注射針筒施用了1、2包後，突然就被警察查獲；在此之前， 其並未將第一級毒品海洛因交付予他人，更沒有販賣之意圖 ，扣得之第一級、第二級毒品均係其自己要施用的云云。惟 查：
（一）被告於98年4月13日偵查時供稱：扣案之海洛因、甲基安 非他命是其在98年4月12日晚間9至10時許，在臺中市○○ 路及忠明路口，向一位叫「阿成」的人買的，海洛因算其 1萬2千元，甲基安非他命算其3千元，買完之後其就到南 投縣南投市○鄉路找莊文魁，扣案之糖粉及電子秤是要稀 釋買進來的高成分海洛因，不然成分太高不能吃，警方問 其分那麼多包要做什麼，其說本來要自己吃的，但現在愈 吃愈沒錢，想要用海洛因每小包1千元價格出售，但其還 沒出售就被警查獲，跟「阿成」買進來時，本來還想自己 施用，施用了之後，覺得沒有錢買來吃，就想要出售，但
尚未出售，1萬2千元買的海洛因，已經用糖粉分裝完了， 其自己施用後，剩下來的就想要出售換錢再去買海洛因， 其沒有想出售甲基安非他命等語（見臺灣南投地方法院檢 察署98年度偵字第1836號卷第8至9頁）。另於98年5月20 日偵查中供稱：其向「阿成」買1包海洛因、1包甲基安非 他命，海洛因以1萬2千元買入約1.7公克，是「阿成」秤 好拿給其的，98年4月12日晚間或13日凌晨在查獲地用糖 粉稀釋海洛因，因為買的純度比較高，扣案之5包甲基安 非他命也是其分裝，扣案研磨好之糖粉是其自己磨的；其 是於98年4月12日買回來時打算將海洛因出售，但其還沒 有開始做，當時其也跟檢察官這樣子講，其聽外面說1包 海洛因1千元，其只是在想還沒有做，也沒有人向其買過 ，其會想出售毒品，是因為當時施用的量比較大，月收入 不夠，所以想出售毒品，但僅此於還在想，還沒有販賣等 語（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第10799號卷 第25至26頁）。被告於二次偵查中均一致供承：有於98年 4 月12日晚間10時許，在臺中市○○○路及忠明路口，向 真實姓名年籍不詳綽號「阿成」之成年男子，以1萬2千元 之價格購買第一級毒品海洛因1包（約1.7公克），另以3 千元購買第二級毒品甲基安非他命1包，原欲供己施用， 嗣因其施用毒品之費用龐大，乃萌生販賣第一級毒品海洛 因予他人以賺取價差之意圖，乃於同日晚間或翌（13）日 凌晨某時，在其友人莊文魁位在南投縣南投市○鄉路25 0 巷55弄47號之住處2樓房間內，先以經研磨過之糖粉稀釋 海洛因後，再以電子磅秤、夾鏈袋分裝第一級毒品海洛因 ，欲以每包1千元之價格販賣而持有之事實。
（二）按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據 擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自 白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身 外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性 之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦 須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信 者，始足當之，此經最高法院著有74年臺覆字第10號判例 可資參照。警方於98年4月13日上午11時25分許，持搜索 票進入南投縣南投市○鄉路250巷55弄47號搜索，在該址2 樓扣得被告所有之第一級毒品海洛因13包（合計淨重3.22 公克），及用以分裝海洛因之糖粉2包、葡萄糖1包（警方 原誤認為海洛因粉末，經鑑定驗無毒品成份）、電子秤1
臺、塑膠分裝鏟子2支、分裝塑膠袋47只等情，據被告供 述不諱，復有上開物品扣案可憑。又上開扣案之第一級毒 品海洛因13包，驗前毛重10.30公克，驗後合計淨重3.22 公克、直接裝載檢品之包裝總重為4.81公克，另扣得粉末 1包，但驗無毒品成分，嗣經檢出係葡萄糖等情，有法務 部調查局98年5月12日調科壹字第09823014930號鑑定書、 98年9月23日調科壹字第09800496070號函各1紙在卷足按 （見98年度偵字第10799號卷第32頁、98年度訴字第3091 號卷第27頁）。另扣案之電子秤1臺、塑膠分裝鏟子2支， 均驗出有海洛因成份一節，亦有行政院衛生署草屯療養院 98年9月29日草療鑑字第0980900144號鑑定書在卷可稽（ 見98年度訴字第3091號卷第43至44頁），客觀上已足證明 被告持有第一級毒品海洛因等物之事實。觀之上開扣案電 子秤1臺、塑膠分裝鏟子2支，均含有第一級毒品海洛因成 份，足以佐證被告所承：其以經研磨過之糖粉稀釋海洛因 後，再以電子磅秤等物分裝第一級毒品海洛因之供述與事 實相符。再觀上開扣案之第一級毒品海洛因，其包數高達 13包，遠高於一般人施用所須之數量，亦足佐證被告所稱 ：其分裝欲以每包1千元之價格販賣而持有之供述為事實 。是本案除上述被告一致之供述外，尚有上列之證據足資 佐證。原審判決雖謂：被告所述取得毒品之經過情節，更 僅有其片面之自白，衡諸卷附資料，亦查無適宜證據可資 以補強佐證其此自白之真實性，被告此之自白，即係單一 自白，尚不可據引為不利被告之認定云云（見原審判決第 6頁）。然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之 全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能 予保障所自白事實之真實性，即已充分，又得據以佐證者 ，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與 被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得 謂其非屬補強證據，最高法院亦著有73年臺上字第5638 號判例可按。上開扣案之電子秤1臺、塑膠分裝鏟子2支、 分裝塑膠袋47只、第一級毒品海洛因13包，足以佐證被告 有關其以經研磨過之糖粉稀釋海洛因後，再以電子磅秤等 物分裝第一級毒品海洛因，分裝後欲以每包1千元之價格 販賣而持有之供述與事實相符，被告自白之部分事實，已 有上開證據得以佐證，且被告於原審及本院審理中，僅爭 執警詢中之陳述係出於警員詐欺詢問（然此部分不足採信 ，有如前述），對於其在偵查中之自白，並未主張檢察官 有不正訊問之方式，則被告之上開自白具有任意性，是以 被告具有任意性之自白與上開補強證據相互觀照利用，足
使全部犯罪事實獲得確信，並不因被告所述取得毒品之經 過部分，僅有其單一之自白而受影響。伸言之，補強證據 目的在補強主要證據─被告自白具有可信性而與事實相符 ，縱其證明之事實為某部分事實，非為全部事實，但因其 之補強而可使被告自白之犯罪事實獲得確信，則被告自白 即具有證明力，原審判決上開意旨尚與前揭最高法院判例 相違，自不足採。
（三）按毒品危害防制條例第5條第一項之意圖販賣而持有第一 級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持 有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著 手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪主觀違法要素，亦屬犯 罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品， 須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足 以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法 院96年度臺上字第1772號判決要旨）。依前述之說明，上 開扣案電子秤1臺、塑膠分裝鏟子2支，均含有第一級毒品 海洛因成份，被告即已將其購入之海洛因1大包，以其研 磨過之糖粉稀釋海洛因後，再以電子磅秤等物分裝成十餘 小包，是其販賣第一級毒品海洛因之意圖，已有上開客觀 事實足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性。
（四）證人即本案查獲員警丁○○於原審98年度訴字第3091號審 理中證稱：「（你們在現場或事後有無發現他的聯絡對象 ？）當天沒有發現，因為被告說他是前一晚才買到，所以 我們就沒有過濾通聯。認為他不會賣出去。且他又說他前 一晚才到南投又不常回南投，所以我們認為他不會在南投 販賣，他的下線應該不會在南投。…我們根據他們現場人 的說法並調閱丙○○所持有的電話4月12日的通聯，在這 個通聯紀錄分析裡面他的通聯不多，我們有調閱持機人， 持機人沒有在我們南投縣境內…。」、「（當天有無找莊 文魁製作筆錄？）有，莊文魁的筆錄另外在莊文魁的施用 毒品的案件中。莊文魁在筆錄中沒有提及他向被告買毒品 。…莊文魁沒有提及跟被告購買毒品或是索取毒品。」、 「（你們在現場有無發現金錢交易的情形？）沒有看到。 」、「（在你們製作完被告筆錄，被告有提到他準備販賣 毒品，你們事後有無任何的偵查作為？）我們有調丙○○ 4 月12日的雙向通聯紀錄，去查證他說的毒品來源，分析 他的通話對象，有去查證他的電話，與毒品來源綽號阿成 的交易毒品時間、地點相吻合，但是其餘通話對象不多， 與一般常見的毒品交易通聯會有複雜並且有頻繁且沒有幾 通電話，所以就沒有積極去查證他的下線。」、「（你們
在轄區裡面施用毒品人口，有無其他人曾經提及丙○○是 毒品來源？）沒有任何人提及過。」等語（見98年度訴字 第3091號卷第52頁）。證人丁○○警員雖證稱經調閱被告 之通話聯絡紀錄、詢問各在場人，且無其他施用毒品之人 指認其購毒之對象為被告等，因而查無證據證明被告有販 賣海洛因之對象。然按非以營利售賣之意圖而買入毒品， 或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於 售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以 營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣 營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販 賣而持有毒品罪之餘地（參見最高法院96年度臺上字第48 60號判決意旨）。本案依被告前開於偵查中之供述：其因 為當時施用的量比較大，月收入不夠，所以想出售毒品， 但僅止於還在想，還沒有販賣等語（見臺灣臺中地方法院 檢察署98年度偵字第10799號卷第26頁），可知被告於98 年4月12日晚間10時許購入第一級毒品海洛因後，始另行 起意販賣第一級毒品海洛因營利，當晚或翌日凌晨某時即 將之分裝成十餘小包後，於翌日上午11時25分許為警查獲 ，被告因而尚無時間對外接洽買方，故無查得販賣之通話 紀錄或購毒之對象，並無違事理之處。況且，依上開之說 明，被告若已著手於販賣行為例如與購毒者接洽或通話而 未及賣出，即應成立販賣毒品未遂罪，即無再成立意圖販 賣而持有第一級毒品罪之可能，是以尚不能僅因未查得販 賣通話紀錄或購毒對象，即可推論被告非基於販賣意圖而 持有扣案之第一級毒品海洛因。
（五）98年上半年國內海洛因小盤價每公克之平均最高價為8267 元、平均最低價為5893元等情，有法務部調查局99年9月 20日調科壹字第09900340160號函及其所附之國內主要毒 品（海洛因部分）買賣平均價格表各1紙在卷可稽（見本 院卷第46至47頁）。以上開價格乘以被告分裝後之第一級 毒品海洛因重量，平均最高價為36620元、平均最低價為 18975元（元以下四捨五入），其價格均高於被告自承購 入第一級毒品海洛因之價格，是被告分裝後意圖販賣之行 為確屬可獲有利益。另依被告之上開供述，其購入毒品後 再予分裝，分裝後先施用，之後仍餘13包，每包欲以1千 元販賣，故其可供自己施用外，仍可再得款1萬3千元，亦 足可認有販賣之利益。另被告分裝後之第一級毒品海洛因 純度為25.76％等情，有前揭法務部調查局98年5月12日調 科壹字第09823014930號鑑定書可憑，此毒品純度經本院 向該局函查：依本局多年毒品檢驗經驗，海洛因毒品純度
低於30％之案例相當普遍等情，有該局99年9月20日調科 壹字第09900340160號函1紙存卷可參（見本院卷第46頁） ，是以被告分裝後雖使海洛因純度降低，但此對於販賣、 施用毒品者而言，係屬普遍之情形，是該毒品純度並不影 響被告意圖販賣海洛因營利之罪行。
（六）至於被告於原審審理時提出之其母親王改名義之存摺內頁 交易明細影本3紙（見原審卷第54至57頁），以證明被告 有經濟能力，並無因其施用毒品之費用龐大而萌生販賣毒 品意圖之可能云云。然上開存摺內頁交易明細影本3紙為 被告母親之名義，並非被告名義，並不足以證明被告之經 濟狀況，況且，依該存摺內容交易明細內容所示，其間於 96年9月固有大筆之350萬元、337萬5387元之轉帳存款， 於96年10月有180萬4千元之代收票據存款，但仍與本案發 生時間98年4月12日相差甚遠，且存入後或於同日轉帳或 於一月許提領，至97年3月13日僅餘4萬餘元。是以依上開 存摺內頁交易明細影本3紙，並不足以證明被告於98年4月 間之經濟狀況尚可，被告之上開辯解並不足採。（七）被告雖於警詢時供稱：扣案之海洛因14包（經鑑定後其中 1包無毒品成份，為葡萄糖，故應為13包）及甲基安非他 命5包，除供自己施用外，並分裝準備販賣予不特定人牟 利云云（見投興警偵字第0980003067號卷第3頁），其供 稱同時分裝海洛因及甲基安非他命而意圖販賣而持有之， 與其在偵查中之供述：其係意圖販賣而持有海洛因，沒有 想要販賣甲基安非他命之供述不同。本院審酌扣案甲基安 非他命之包數為5包，其包數雖非屬少數，但究與扣案海 洛因高達13包之情形不同，係供被告施用之情形亦非顯不 可能，且扣案電子秤1臺、塑膠分裝鏟子2支，經送鑑定後 驗出有第一級毒品海洛因成份，並無驗出有第二級毒品甲 基安非他命成份，是以綜合全部事證觀之，本案並無其他 必要之證據足資佐證被告於警詢時所述意圖販賣而持有甲 基安非他命之供述，依刑事訴訟法第156條第2項之規定， 不足以證明其之供述與事實相符，此部分自白自不得作為 對被告不利之認定，附此敘明。
（八）綜上所述，被告於原審及本院審理時之辯解，顯係事後卸 責之詞，不足採信，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪 認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只 須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯 罪即已完成，至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無
販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另 行起意販賣營利者而言（最高法院95年度臺上字第3574號 判決意旨參照）。又按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第1項第1款所列之第一級毒品罪。本案被告於購入第一 級毒品海洛因後，始起意販賣海洛因而營利，並著手分裝 成十餘小包，核其所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項 之意圖販賣而持有第一級毒品罪。
（二）刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審 酌被告意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為「無期徒 刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金 。」刑度甚重。然同為意圖販賣而持有第一級毒品之人， 其犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情 形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合 比例原則。本案被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之 犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬 不當，應予非難，然考量被告持有之海洛因純度非高，亦 無販毒之人脈，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就本次 犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量意圖販 賣而持有毒品之人而言，其對社會秩序與國民健康之危害 ，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑有期 徒刑10年，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡 行區別，是本院衡其該次犯罪之情狀，認被告該次若科以 最輕本刑有期徒刑10年，仍屬過重，在客觀上應足以引起 一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59 條之規定，就其所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，予以 酌量減輕其刑。
（三）按刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂 為已發覺，又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或
司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為， 然並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最 高法院91年度臺上字第3570號判決意旨參照，另同院96年 度臺上字2137號、95年度臺上字第1785號、91年度臺上字 第3054號判決意旨亦同）。證人即本案查獲員警丁○○於 原審98年度訴字第3091號審理中證稱：「（搜索當天情形 如何？）當天我們進入搜索的時候，就是從樓下進去，樓 下的鋁門鎖著，我們開啟之後，進入屋內，再到2樓前面 房間，當時廖本弘沒有發現我們，在往2樓的樓梯，轉角 那裡有一張床，當時曾鈞憶在那裡睡覺，我們先把他叫醒 ，再帶入廖本弘的房間，廖本弘的房間裡面有廖本弘、莊 文魁、丙○○，他們沒有在睡覺，當時我們並沒有先在房 間外面聽他們動靜，就直接進入房間，當時我們進去的時 候，看到廖本弘坐在床上，被告坐在床右前角的塑膠座椅 上面。莊文魁坐在我們面對床的右邊椅子上面，3人距離 大約都是1公尺左右，他們3人看到我們進來的反應是神情 緊張，當時我們有表明身分，請他們不要動，他們沒有任 何脫逃或是丟棄物品的動作。」、「（問現場除了發現他 們3人以外有無發現其他不法物品或是事證？）當時我們 不知道丙○○的身分，但是我們有看到丙○○座椅前的地 板上有吸食器及注射針筒，我們看到這些東西，請丙○○ 站起來接受盤查。丙○○接受盤查的時候，我們發現他的 椅子上，有一個裝金飾的袋子，我們看到的時候，先請他 拿證件，他從皮包裡面拿出證件的時候，看到他的皮包裡 面有數包的海洛因，才問他的椅子上的金飾包是不是他的 。他說是他的，我們在請他把金飾包打開，金飾包裡面有 數包的海洛因及安非他命。查獲之後，我們請經過他口頭 同意搜索，手提袋內有一個金飾的盒子裡面發現有分裝袋 、小鏟子、糖粉，另外在手提袋裡面有衣服、電子磅秤還 有前述的金飾盒子。」、「（有無當場詢問被告這些東西 的用途？）我們當時現場有問這些東西是何人的？做什麼 用的？因為現場有3人，所以我們要確定是何人的，丙○ ○說這些東西是他的。他在現場告訴我們這些東西是他的 ，但是針對什麼用途他沒有說，是在要上車之前他說這些 東西是他昨天晚上買回來，分裝好，還沒有賣出去的東西 ，然後就上車，在車上我們就沒有問他事情。」等語（見 原審98年度訴字第3091號卷第51頁背面至52頁），足見證 人丁○○等人持搜索票進入搜索後，發現被告，再經被告 同意搜索而扣得本案之第一級毒品海洛因13包、電子秤1 臺、塑膠分裝鏟子2支，及糖粉2包、萄葡糖1包、分裝塑
膠袋47只等物，是以被告持有第一級毒品海洛因之部分行 為，業經警員發覺，被告雖於警詢、偵查中，主動供出其 於購入後始生販賣之意圖，然依前開之說明，仍不符合刑 法第62條自首之要件，附此敘明。
（四）原審疏未詳予勾稽，誤認：本案被告是否具有營利之主觀 意圖，非無合理之可疑存在，尚不能以推測或擬制之方法 ，推斷被告主觀上係意圖供販賣所用，或係基於販賣之故 意而販入之持有，或係基於其他原因而購買，於購入後始 另行起意出售營利，職是，依據現有證據，本案公訴人認 被告涉有前揭罪嫌所舉之證據資料，經原審調查審閱後， 尚不足以形成不利被告之心證云云，因而為被告公訴不受 理之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當， 為有理由，應由本院將原判決撤銷。
（五）爰審酌被告知悉第一級毒品海洛因戕害國人身心健康，竟 意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，無視於政府制定毒品 危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，意圖販賣而藉以販 賣牟利，有使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔之 虞，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社 會善良風氣，致生危害於社會，所為實值非難，惟念及被 告於原審及本院審理時，對於分裝海洛因之客觀事實並不