臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1331號
上 訴 人
即 被 告 甲男
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院99年度
訴字第581號中華民國99年6月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署98年度偵字第13070 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、代號35009804-1之成年男子（民國39年6 月生，真實姓名年 籍詳如卷附對照表，下稱甲男）係未滿14歲之代號35009804 少年（88年9 月生，真實姓名年籍詳如卷附對照表，下稱乙 女）之祖父，2 人間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭 成員關係。乙女因父母於94年7 月20日離婚後，與父親及甲 男同住一處，惟乙女之父因職業關係，僅於放假時始返家同 住，平日僅有甲男與乙女同住，並由甲男負責照顧乙女之日 常生活起居。詎甲男明知乙女係未滿14歲之幼女，竟基於對 於未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，於97年11月21日某時 ，利用在住處客廳看電視時，隔著乙女所穿著褲子撫摸乙女 之陰部，對乙女為猥褻行為。甲男復另行起意，基於對於未 滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，於98年3 月24日晚上7、8 時左右，趁與乙女共同在住處客廳看電視時，隔著乙女所著 衣物撫摸乙女之胸部、大腿，而為猥褻行為，經乙女推開始 終止。嗣因乙女曾於98年2月間打電話告知其母代號3500980 4B（真實姓名年籍詳如卷附對照表，下稱丙女），伊不快樂 ，要求丙女去學校看伊，98年2 月27日丙女遂前去乙女就讀 之學校探視，並與導師交談，談及先前於95年間曾見到乙女 坐在祖父大腿上看電視乙情，希望導師輔導乙女與祖父相處 之道，嗣經學校安排性侵害防治宣導課程，乙女於性別教育 學習單上畫出曾遭甲男觸摸之處，學校轉請臺中縣家庭暴力 暨性侵害防治中心安排社工至學校訪視，社工並電話通知丙 女會同處理，始為警查悉上情。
二、案經臺中縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住
居所及其他足資識別被害人身分之資訊。故本件判決書犯罪 事實欄及理由欄，關於被害人乙女、乙女之祖父甲男，均僅 記載其等之代號（其餘真實姓名、年籍詳卷密封袋），合先 敘明。
二、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引之言詞及書面 陳述，於本院準備程序中，被告甲男表示不爭執證據能力， 復於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告表 示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論 終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證 據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認 為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）固坦承乙女為其孫女，是未 滿14歲之女子，乙女之父母於94年離婚後，乙女由其父親監 護，因職業關係乙女之父較少回家，平日僅其與乙女同住一 處，由其負責照顧乙女日常生活起居等情，惟矢口否認有對 乙女為猥褻行為之犯行，辯稱：伊未曾觸摸被害人乙女之胸 部、大腿和陰部，僅在乙女有打桌球或運動回家後，若有酸 痛之情形，伊會幫乙女按摩手、腳、肩膀。伊懷疑乙女是怪 伊阻止丙女來家裡看她，及丙女害怕其兒子再婚，後母會欺 負乙女，才故意誣陷伊云云。
二、惟查：
㈠、前揭犯罪事實，業據被害人乙女於警偵審中證述甚詳，其於 ：
⑴98年3 月26日警詢時指述：「我記得爺爺摸我尿尿的地方大 概有10次以上【我只記得一次是在三年級上學期運動會的前
一天，日期是97年11月21日】，平常看電視時，爺爺會摸我 的胸部和大腿，時間大約是1 至2分鐘，最長的時間大概是3 到4 分鐘」「（問：爺爺除了摸你身體之外，有沒有將他的 小鳥插入你尿尿的地方？）沒有」、「（問：爺爺平時對你 好不好？你喜歡爺爺嗎？）有時候好，有時候不好，不好指 的是罵我，因為我吃飯吃太慢，還有功課沒有寫好。不喜歡 ，因為他時常摸我」、「（問：爺爺摸你身體的地點均在何 處？）在客廳」、「（問：爺爺第一次摸你身體時，你為何 沒有報案？）那時候沒有想到」、「（問：爺爺最後一次摸 你身體於何時？何地發生？」前天【24日】。晚上7、8點在 客廳看電視時，爺爺摸我的胸部和大腿，爺爺說你那裡長什 麼東西，給我看看。那裡指的是胸部」、「（問：你是否知 道猥褻是什麼事？）我不知道，但是學校老師有教過身體不 可以隨便讓別人摸」、「（問：爺爺摸你的身體時，有沒有 說：如果你不聽話，就要打你、罵你或是處罰你？）沒有」 、「（問：遭受侵害後，是否曾告知家人或友人？告知內容 為何？在何時何地告知他們？）只有告訴學校的班導師， 3 月5 號那一天因為學校有上性教育防治的課程，發了一張學 習單，要我們填寫不可以被人家觸摸的重要部位，我在學習 單上有寫我被觸摸的部位，還有是誰觸摸我重要的部位，班 導師才知道這件事的」、「（問：老師知道這件事後如何處 理？）老師就問我爺爺怎麼摸我，是幾點摸的、什麼時候摸 的，老師就通知社工阿姨到學校來」、「（請問你在被爺爺 摸身體後，現在的身心狀態如何？有沒有什麼改變？）我覺 得很討厭爺爺，也很討厭被摸的感覺」、「（問：你是否要 對爺爺提出妨害性自主罪告訴？為什麼？）我不知道」等語 （見警卷第3至7頁）。
⑵98年6 月22日偵查中證述：「（問：爺爺有沒有摸你的身體 ？）有」、「（問：摸哪裡？）大腿、胸部、尿尿的地方」 、「（問：警察問你，你說記得一次是在三年級運動會的前 一天，這是最後一次？）不是，最後一次是媽媽帶我回家的 前兩天，就是98年3月26日的前兩天」等語（見偵查卷第6、 7頁）。
⑶99年5 月12日原審審理時到庭證稱：「（問：請提示性別教 育學習單，圖上用紅色筆畫的點，是否妳自己畫的？《提示 》）對」、「（問：妳知道畫紅色的點，表示是不能碰觸的 地方，妳是否懂？）懂」、「（問：紅色的點，有沒有人教 妳應該怎麼畫？）沒有。當時是我自己畫的」、「（問：性 別教育學習單記載爺爺曾經摸過我的地方，是否妳寫的？） 是。是我自己寫的」、「（問：妳有把這件事情告訴媽媽嗎
？）有」、「（問：是什麼時候跟媽媽講的？）媽媽來的時 候，就是我三年級下學期」、「（問：妳當時跟媽媽如何講 ？）我跟媽媽說爺爺有摸我，我有告訴我媽媽，爺爺有摸我 尿尿的地方及胸部」、「（問：妳在警局的時候，及社工人 員問妳的時候，在這之前或之後，有沒有人告訴妳如何回答 ？）沒有」、「（問：有沒有人說如果妳不按照他們的意思 講就要處罰妳？）沒有」、「（問：妳提到爺爺在三年級運 動會前一天及在警局做筆錄的前兩天有摸妳的胸部及尿尿的 地方，這是按照妳自己的意思所講的嗎？）對」、「（問： 妳這個案件有在警局做筆錄及在檢察官偵查時做過筆錄，妳 所說的話都是依照妳自己的意思說的嗎？）是」、「（問： 審判長問妳在警局及檢察官詢問時所說的話，都是實際有發 生過的事情？）對」、「（問：妳的意思於警局、檢察官偵 查時所說的話，都是實在，沒有說謊騙人？）是」、「（問 ：妳在警局及檢察官詢問時，有無故意要害爺爺？）沒有」 、「（問：剛才檢察官問妳在小三運動會前一天，及98年 3 月24日這兩次爺爺摸妳的時候，都是妳跟爺爺一起在家裡客 廳看電視？）對」、「（問：妳當時在警局是否記得比較清 楚？）對。因為當時距離案發時間比較近，才距離兩天」、 「（問：小三運動會前一天跟98年3 月24日最後一次這兩次 ，妳有無跟爺爺說胸部癢翻開給爺爺看，爺爺說是蚊子叮的 ，叫妳自己擦藥，有無此事？）沒有」、「（問：爺爺之前 說在妳小三運動會前一天，妳跟他說妳腳酸，他有幫你噴沙 龍巴斯，幫妳抹小腿，有無這些事情？）沒有」、「（問： 提示性別教育學習單，這是否妳第一次告訴別人爺爺有摸妳 畫紅筆的地方？《提示》是」等語（見原審卷第41、42、43 頁反面）。
⑷據上可知，乙女迭於警詢、偵查及原審審理中時均明確指述 被告有為上開猥褻行為，徵諸被害人乙女於本件案發製作警 詢筆錄時，僅係未滿10歲之兒童，若非親自見聞且對其生活 經驗有一定程度之衝擊，當不致印象清晰而記憶深刻，亦無 法如此清楚、具體指述被告於何時何地以何種方式對其為猥 褻行為之可能。又參以被害人乙女與被告間有祖孫情誼，長 期受被告照顧，感情融洽，其間並無何仇怨，已據被告所舉 證人即乙女之父、證人即與被告同村村長張○○於本院到庭 具結證述明確（見本院卷第36頁反面、第37頁），證人即乙 女之父且證稱：「（審判長問：依照你對乙女之了解，乙女 是否會故意陷害被告？）不會。」（見本院卷第第37頁）， 益徵，幼小之乙女實無故為誣陷被告之可能。況參諸乙女上 開指述內容可知，乙女所稱被告「有時候對她好，有時罵她
是因吃飯太慢、功課沒寫好，沒有將他的小鳥插入她尿尿的 地方，摸她身體時沒有說不聽話要打罵、處罰」等語，及乙 女於偵查及原審均指證被告係在衣服外面摸其陰部、胸部、 大腿等情，均是對被告有利之言詞，顯見乙女並非僅陳述對 被告不利之言詞，倘乙女係受丙女指使故為不實陳述，又何 須為上開友善之陳述？足認被告所辯係丙女指使乙女故為不 實指控，顯屬無稽。
㈡、按傳聞證據原則上不得作為認定事實之依據，惟如具備可信 性之情況保證及證據之必要性者，在學理上及比較法上均容 許作為證據使用。例如證人轉述他人於案件發生時或甫發生 後，在案件發生現場或附近所為關於親身經歷案件情況之陳 述，因出於原陳述人新鮮之記憶，觀察上鮮有錯誤，所陳述 之資料恆為感情之自然流露而罕有虛偽之虞，自可採為傳聞 之例外。再者證人事後聽聞被害人陳述被害過程時之神情、 表態等，係親自經驗、知覺之客觀事項，雖與主要待證事實 （妨害性自主）無關，惟亦能作為本院判斷被害人陳述與其 自述被害後之受創心理反應，及與事實是否相符之供述憑信 性資料。經查，證人丙女、社工人員張○○雖未親自見聞乙 女遭被告性侵害之經過，然依性侵害案件通常無其他證人在 場見聞之特性，則乙女第一次將其遭性侵經驗轉述他人得知 之情，即屬判斷乙女有無受害之重要佐證資料。 ⑴證人丙女於原審審理時具結證稱：「（問：乙女是如何形容 ？）她說她在看電視的時候，她爺爺有時候會摸她的大腿、 胸部及尿尿的地方」、「（問：乙女有無跟妳說她爺爺摸她 上開地方，是隔著衣服，還是伸進去？）隔著衣服」、「（ 問：乙女有提到這種情況有幾次？）她說從幼稚園大班開始 」、「（問：有提到最後一次是在什麼時候？）最後一次是 我們去警局報案的前兩天」、「（問：發生這件問題之後， 妳如何處理？）那時候我在想說是不是小孩在說謊，但是我 後來想說小孩應該不可能說這些話，所以社工就叫我去帶小 孩去醫院驗傷，我有帶她去驗傷」、「（問：在這個過程之 中，乙女有無告訴過妳，被告摸她是用強制的方式摸她？） 她說被告有摸她，她沒有拒絕過被告」、「（問：妳有無問 乙女當時為何沒有拒絕被告？）因為她說她害怕」、「（問 ：妳比較早知道乙女本案的事，還是社工比較早知道？）社 工比較早知道，因為是社工打電話跟我講的」、「（問：本 案是否是學校老師通知妳去學校，社工才告訴妳？）不是。 是因為98年3 月10日乙女打電話給我，我去學校看乙女，我 有跟老師提到我於95年7、8月間有回去看她，看到她坐在被 告的大腿上，我想說乙女已經那麼大了，我想請老師告訴乙
女，如果要跟爺爺相處可以，但是不能那麼親密」、「（問 ：有關本案的事情，被告疑似對乙女猥褻，是在98年3 月10 日妳到學校知道的嗎？）不是。我跟老師講完之後，隔日學 校有發人型圖給他們寫說什麼地方可以讓人家摸，什麼地方 不可以被摸，什麼地方已經被人家摸了，後來學校通知社工 ，社工在當日打電話給我，我才知道，所以我是大概在98年 3 月11日知道這件事情」、「（問：問社工當時如何告知妳 ？）她說學校有通知社會局，所以他們要調查這件事情，他 叫我帶乙女去醫院驗性侵的傷」、「（問：依照乙女學校的 輔導紀錄老師記載到98年2 月27日寫到，乙女的媽媽有提到 乙女的爺爺對乙女好像有不正當的撫摸等語？【提示輔導紀 錄並告以要旨】）應該是二月底三月初的時候，時間過很久 了，所以我剛才有點忘了，時間應該以老師的輔導紀錄所記 載的時間為準」、「（問：依上開輔導紀錄，妳在98年2 月 底就已經知道被告疑似對乙女猥褻的行為，到底是妳先知道 ，還是社工先知道？）輔導紀錄98年2 月27日記載我有告知 老師被告曾經對乙女做過不當撫摸的動作，指著就是看到乙 女坐在被告大腿那次。我沒有跟老師說是不當撫摸，只有跟 老師說看過乙女坐在被告大腿，輔導紀錄記載外公錯誤，是 爺爺才正確。當時我不知道被告有撫摸乙女的胸部、大腿、 陰部，是後來社工告訴我我才知道」、「（問：乙女有因為 這件案件，心理有什麼不一樣的地方？）當初我帶乙女回家 之後，我發現乙女心理可能有壓力，有漏尿的現象，後來我 有請學校輔導，狀況有改善」等語（見原審卷第30頁反面、 31頁、33頁反面、34頁）。
⑵證人即社工人員張○○亦於原審審理時到庭具結證稱：「（ 問：妳對乙女是何時開始開始介入處遇的措施？）根據我的 紀錄大約是從98年3月6日開始」、「（問：就妳所瞭解，乙 女是如何陳述本案發生的過程？）乙女有提到小三運動會的 前一天，被告說有身體上的接觸，有摸她重要的部位，但是 沒有提到有伸入衣服裡面，只是講有身體上的接觸，這是於 警局乙女做筆錄，我在旁邊聽到的內容。至於98年3 月24日 這次的情形我不記得。乙女對我陳述本案發生的過程，第一 次是在98年3月6日在學校輔導室，這是我們第一次接觸，我 是針對學校老師做壹個測驗，自己的身體不可以讓第三人摸 到重要部位，乙女於作業本上有寫她有被摸過，所以學校老 師覺得事態嚴重通知我，我到學校以後，我就跟她在諮商室 我問她說，她所指重要部位被摸，是怎樣的情形，她說她是 指在客廳看電視的時候，她是坐在爺爺的腿上，她爺爺會摸 她，然後我問她說是怎樣摸，她以動作告訴我怎麼摸，我進
一步問她，是在衣服裡面，還是衣服外面摸，她是表示說是 在衣服外面」、「（問：乙女有無以手表現她是什麼地方被 摸？）有。她有自己摸她的胸部、大腿，我就問她是否知道 什麼是重要部分，她說她知道，我就請她說什麼是重要部分 ，她就說胸部、尿尿的地方」、「（問：乙女有用動作向妳 表示她尿尿的地方被摸，還是以言詞說？）她用手摸的時候 ，有摸胸部及大腿，嘴巴有說尿尿的地方，但是尿尿的地方 沒有用手指」、「（問：乙女當時向妳陳述時，表情是不高 興還是普通，或是有什麼特別的情況？）她有猶豫，有點害 羞」、「（問：在整個你們介入處遇的過程，你們是如何指 導乙女說明案情，有無指示乙女怎麼說？）我們通常不會做 這樣的說明，不會指導乙女在訴訟上要如何陳述，只是詢問 乙女事情的經過」、「（問：本案處遇過程之中，有無與乙 女的母親接觸？）有。第一次我是打電話給乙女的媽媽，然 後是我們要約去檢查的時候，我有告知乙女的媽媽，是不是 要帶她去檢查比較好」、「（問：本案是因為乙女學校的老 師通知妳，妳才知道？）是。通知我的是學校的劉主任，我 在學校的部分都是跟劉主任接洽」、「（問：妳記得學校通 知妳到校的時間為何？）好像是98年3月6日下午，我是在98 年3月8日打電話給丙女，我約她98年3月9日到縣政府」、「 （問：被告疑似對乙女有不當觸摸的部分，是妳比丙女早知 道？）應該是同步知道。98年3 月6日學校通知我，我98年3 月8 日打電話給丙女」、「（問：妳在跟乙女接洽的過程， 她陳述的內容，是否很清楚？）我覺得她在警局陳述時，要 女警問一句答一句，比較難整段的陳述」、「（問：乙女在 陳述的過程，有沒有辦法明確的表達她想要表達的意思？） 可以」等語（見原審卷第35頁反面、36頁、37頁反面、38頁 ）。
⑶經核證人丙女、證人張○○所證，與乙女上開指述之重要內 容悉相符合，復參以卷附之學生輔導資料紀錄表（見密封資 料袋）可知，學校係於98年3月4日要求小朋友作性別教育學 習單（見密封資料袋），乙女於該日清楚書寫曾遭被告撫摸 之部位，老師詢問乙女，乙女陳稱曾遭撫摸6、7次，學校遂 於98年3月5日通報臺中縣家庭暴力暨性侵害防治中心，該中 心並於98年3月6日派遣社工人員即證人張○○前往學校瞭解 本案甚明。據上可知，本案係於98年3月4日乙女書寫性別教 育學習單時，無意間敘及案情，學校通報社工人員查訪後才 報警處理甚明，且乙女、丙女迭自警詢、偵查中、原審審理 中均未主動表明欲對被告提出妨害性自主之告訴，足認被告 所辯係丙女指使乙女故意誣陷云云，委不足採。且參酌證人
張麗兒、丙女上開證詞可知，乙女陳述案情時，其表情係猶 豫，有點害羞，須要一問一答，始能具體陳述，且並未故意 誇大、醜化被告犯行，適足以佐證乙女上開陳述內容並非經 過旁人事前刻意指導而為，而乙女上開漏尿的現象，益見渠 遭受猥褻後之心理壓力，益證乙女上開所述，並非子虛，堪 以採信。
㈢、證人乙女於警詢時固曾供稱：伊記得爺爺摸我尿尿的地方大 概有10次以上云云（見警卷第3 頁）；於學校老師詢問時陳 稱：曾遭爺爺撫摸6、7次云云（見卷附之學生輔導資料紀錄 表）。惟其另於警、偵訊及原審中均已明確證稱：「我只記 得一次是在三年級上學期運動會的前一天，日期是97年11月 21 日」、「最後一次是媽媽帶我回家的前兩天，就是98年3 月26日的前兩天」等語，已如前述。是依「罪證有疑，利於 被告之原則」，自應認定乙女遭猥褻之次數僅為2 次，即為 97年11月21日、98年3月24日。
㈣、至被告所舉證人張○○、及乙女之父到庭作證，其等雖於本 院行交互詰問時均證稱：乙女均由被告照顧生活起居、祖孫 之情極佳等語。惟證人張○○另證稱：伊係該村村長，所居 距被告住處直線距離約1 公里，被告家中所發生事情因伊不 在場不能證明什麼等語；證人即乙女之父另證稱：伊平常沒 有和乙女住一起，只有休假時，約1 個月2、3次回家等語（ 見本院卷第36頁反面、第37頁正面）。是證人張○○既未與 被告、乙女同住，證人即乙女之父亦未經常與乙女同住，則 被告利用無人之際，對乙女為前揭猥褻行為時，自非上開 2 位證人所得親見親聞，是其等證詞均難採為有利於被告之證 據，併予敘明。
㈤、此外，復有被害人乙女繪製之性別教育學習單、學生輔導資 料紀錄表、性侵害犯罪通報表等在卷足憑（見密封資料袋） 綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。 事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子 為猥褻行為罪。被告先後2 次犯行，時間並非密接，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。又按被告雖為已滿20歲之成 年人而對未滿14歲之少年犯罪，惟兒童及少年福利法第70條 第1 項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或 與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。 但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不 在此限」，而刑法第227條第2項之罪，係特別規定以被害人 年齡為未滿14歲者為其處罰之特殊要件，故本案被告所犯上 開對於未滿14歲之女子為猥褻之行為部分，即無再適用兒童
及少年福利法第70條第1 項前段規定加重處罰之餘地（最高 法院94年度臺上字第7425號裁判意旨參照）。另按刑法第22 7 條之罪，係以被害人之年齡為其特殊要件，苟被害之男女 未滿14歲，縱行為人係利用權勢，對於服從自己監督之人為 之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，而無適用第 228 條罪之餘地（最高法院77年度臺上字第2080號判決意旨參照 ）；故被告雖身為乙女之祖父，對於受自己監督、扶助、照 護之乙女，利用機會而為猥褻行為，即無另適用刑法第 228 條論罪之餘地，均併予敘明。原審審酌被告為被害人之祖父 ，本當設法保護幼女心智之健全發展，竟僅為滿足個人性慾 ，罔顧倫理，2 次對被害人為上開猥褻行為，對被害人日後 人格發展及心靈健康之損害非小，然考量被告平日獨力照顧 被害人生活起居，亦甚勞苦，且被告前無科刑紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，素行尚佳，及被告 犯後未能坦承犯行等一切情狀，適用刑法第227條第2項、第 41條第1項前段、第8項，第51條第5 款規定，分別量處有期 徒刑6月、6月，並定其應執行之刑為有期徒刑8 月，及均諭 知如易科罰金，均以新台幣1千元折算1日。併敘明被告行為 時之刑法第41條第2 項固規定：「前項規定於數罪併罰，其 應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」，將數罪併罰定應執行 之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定，惟 依司法院大法官會議民國98年6月19日作成之釋字第662號解 釋：「中華民國94年2 月2日修正公布之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之 刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分， 與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不 符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，故對於數罪併罰 ，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6 個月之案 件，依司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰 金。而上開刑法第41條第2 項規定，嗣經立法院修正為：「 ……（同條第8項）第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併 罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾 6 月者，亦適用之。」，並經總統於98年12月30日公布，且自 公布日施行。故不論依新、舊法規定，本案被告所犯上開 2 罪（原判決誤繕為4罪）所定應執行之刑雖逾有期徒刑6月， 均得易科罰金，自不生新、舊法比較問題，應逕依現行有效 之法律即修正後刑法第41條第8 項規定，諭知易科罰金之折 算標準。認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨 仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 唐 光 義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日